Le service de messagerie instantanée et d’appel whatsApp annonçait en février 2016 avoir dépassé le nombre d’un milliard d’utilisateurs actifs. En quelques années, les logiciels de communication gratuits (OTT) sont venus concurrencer sur leur propre terrain les opérateurs téléphoniques avec une efficacité redoutable. Ce succès s’explique en partie, du moins au niveau européen, par le statut juridique très avantageux dont ils jouissent. N’étant pas considérés comme des opérateurs classiques, ils ne sont pas soumis aux obligations communautaires qui s’imposent à ce secteur. Cette situation semble cependant en passe d’être révolue au vu de la proposition de Directive déposée le 14 septembre 2016 par la Commission européenne visant à établir un code des communications électroniques.
Il convient d’abord de signaler que la proposition de directive en question ne traite pas exclusivement des OTT mais propose un ensemble normatif qui poursuit de nombreux objectifs, tels qu’assurer l’accès à l’internet très haut débit aux universités, aux écoles et aux centres de recherches, mieux protéger le consommateur, prévoir un plan d’action pour la 5G, etc. C’est donc un projet ambitieux que la Commission a proposé au parlement.
En matière d’OTT, le projet de la commission constate que
The sector has significantly evolved (…) connectivity has become a widely pervasive feature of economic life. Consumers and businesses are increasingly relying on data and internet access services instead of telephony and other traditional communication services. This evolution has brought formerly unknown types of market players to compete with traditional telecom operators (e.g. so called over-the- top -players (OTTs).
Cette réalité appelle une nouvelle régulation.
La démarche suivie par le projet de directive est de rendre applicable un ensemble de règles qui sont spécifiques aux opérateurs classiques (entendus comme fournisseurs de service SMS et d’appel vocaux) aux services considérés comme étant fonctionnellement équivalents. Etant donné que les OTT remplissent la même fonction que les opérateurs mobiles, le texte vient réguler ces deux types acteurs.
Dans sa mise en œuvre, la directive vient distinguer deux types de fournisseurs de service de communications par internet. D’une part, les fournisseurs de services qui utilisent le numéro de téléphone de leurs utilisateurs (comme le fait par exemple WhatsApp) et, d’autre part, ceux qui ne le requiérent pas. Certaines obligations spécifiques seront imposées à la première catégorie d’OTT alors que d’autres, moins lourdes, seront adressées à l’ensemble des fournisseurs de service de communication indépendamment de l’utilisation ou non d’un numéro de portable. On peut s’interroger sur la réelle opportunité de la création de ces deux catégories : les services de la première catégorie ne seront-ils pas tentés de revoir leur mode de fonctionnement pour de ne plus requérir le numéro de l’utilisateur et ainsi échapper à ces obligations spécifiques ?
Parmi les obligations imposées aux services basés sur un numéro de téléphone portable, on peut souligner l’obligation de fournir un accès gratuit aux numéros d’urgences. Ces services seront aussi amenés à fournir aux services de secours ou de police des informations quant à la géolocalisation de l’appel, afin de rendre plus efficientes les actions de secours. Sur ce point, la directive poursuit essentiellement des objectifs de sécurité publique.
Quant aux services de la deuxième catégorie, ils se verront imposer des obligations en matière de sécurité et d’interopérabilité entre les services. Il est aussi proposé d’unifier au maximum les règles applicables à l’utilisateur final du service afin d’éviter les trop grandes discordances de marché entre les Etats membres. De plus, en matière de transparence, les OTT devront désormais fournir une information claire quant à la consommation des données, la durée du contrat ou la comparaison des tarifs dans le cadre des services payants. La directive s’attache ici à la protection des intérêts privés.
Au-delà de ces obligations relevant de considérations politiques ou de protection du consommateur, la commission répond ici à une demande récurrente des opérateurs mobiles. La compétition avec les OTT était devenue insoutenable pour deux raisons majeures.
D’abord, ces acteurs surpassent les opérateurs télécoms en proposant des services exclusifs. A titre d’exemple, Facebook a récemment mis en place un système de bots commerciaux. Les services classiques de téléphonie ne peuvent, pour des raisons technologiques, mettre en place de tels services.
Ensuite, les opérateurs téléphoniques étaient seuls soumis à un ensemble de normes particulièrement contraignantes. La directive tend à pallier cette deuxième cause de distorsion de concurrence. Le projet de directive est-il satisfaisant eu égard à l’objectif poursuivit ? Le constat semble mitigé. Un domaine normatif majeur du droit de l’Union ne s’applique pas, avant comme après la directive, aux OTT. Il s’agit des obligations spécifiques liées à la vie privée des utilisateurs, en particulier les obligations émanant de la directive « eprivacy ». Cette dernière ne s’applique qu’aux opérateurs téléphoniques et aux fournisseurs d’accès à internet. Cette directive régule pourtant l’utilisation et la conservation par les différents acteurs des données transmises par le biais de leur service. Suite à une consultation, une modification de la Directive « eprivacy » devrait voir le jour. Certes, l’actuel projet de la commission ouvre la porte, par divers aménagements juridiques, à l’extension du champ d’application en matière de protection des données privées, mais aucune mesure concrète ne ressort du texte. Étendre la directive « eprivacy » à ces nouveaux moyens de communication serait, pour le surplus, l’occasion de revoir cette directive particulièrement vague et mal appliquée par les Etats membres.
Le projet de directive amène donc des nouveautés substantielles. Il risque cependant de ne pas répondre à certaines attentes car les opérateurs mobiles demeurent soumis à des normes plus contraignantes que les OTT. Le consommateur final trouvera dans ce projet une protection accrue non négligeable, en particulier en matière d’information mais des avancées plus substantielles devraient être réalisées suite à la modification de la directive e-privacy.
Le projet de la commission aura, quoi qu’il en soit, le mérite de mettre à jour un ensemble normatif qui datait de 2009. A une époque où les technologies de communications évoluent constamment, il était grand temps de revoir la copie européenne en la matière.