1. Qu’on approuve ou non l’argumentation choisie par les juges, force est de reconnaître que l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 4 décembre 2014(1) fera date, puisqu’il est triplement original. Il est original par la multitude, la variété et l’enchevêtrement des problèmes juridiques posés. Il est original, aussi, par ses fondements, surtout le recours à l’objet, à la cause, aux clauses abusives entre professionnels et au principe de loyauté contractuelle. Il est, également, original par son domaine, qui est celui de l’hébergement de bannières publicitaires électroniques et la liberté d’expression sur l’internet. L’arrêt soulève, en réalité, plus de questions et de difficultés qu’il n’en résout. Parmi les difficultés soulevées, on peut présenter les questions suivantes. Peut-on limiter la liberté d’expression en cas de menaces économiques ? Peut-on exclure l’application d’une clause contractuelle en cas de contradiction entre  ladite clause et l’objet du contrat ? Est-ce que le devoir de loyauté peut nier un droit fondamental tel que celui de la liberté d’expression ? Le contrat d’hébergement est-il un contrat de vente, de publicité ou de location ? Peut-on se fonder sur la cause pour justifier la résiliation d’un contrat ? Peut-on recourir à la période de formation du contrat pour l’appréciation d’un fait qui s’est produit lors de l’exécution ?

2. Selon les faits d’espèce, la société « Management and Business for Africa » (MBA) avait conclu avec la société tunisienne spécialisée dans les télécommunications (Tunisie Télécom) un « contrat de vente d’espace publicitaire » en date du 3 avril 2009. Conformément à ce contrat, la société MBA s’engage à héberger, sur son site et durant la période d’une année, deux bannières publicitaires en alternance avec le reste des bannières du site. La publicité offre aux visiteurs de passer sur le site internet du client en cliquant sur la bannière. En contrepartie, « Tunisie Télécom » s’est engagée à payer à la société MBA un montant qui dépasse 40 milles dinars, réparti sur quatre virements bancaires.

3. Après une année de la conclusion du contrat, précisément le 17 mai 2010, « Tunisie Télécom » avait constatée l’existence d’un article publié sur le même site, qui assure la publicité de sa société, et qui contient des expressions calomnieuses qui portent atteinte à la réputation de la société, une diffamation de ses dirigeants, une mise en cause de sa politique et ses choix commerciales. L’article, intitulé « Qui sauvera l’opérateur public et historique, Tunisie Télécom, de la débandade ? », est allé plus loin en prédisant la régression de sa rentabilité et sa position sur le marché de référence et même son effondrement et sa disparition. Parmi les sous-intitulés employés, qui révèlent le contenu, on trouve : « Après le temps des cerises, TT pressée comme une orange », « L’inexorable chute de Tunisie Télécom », « Et ce qui viendrait ne serait pas meilleur » et « Une TT plus réactive qu’inventive ! ».

Le contenu de l’article publié est, selon « Tunisie Télécom », en contradiction avec les stipulations du contrat d’hébergement de la publicité conclu avec le propriétaire du site et qui a pour but de faire l’éloge du produit de la société et d’attirer plus de clients. L’article publié a essayé, au contraire, de faire une publicité des sociétés concurrentes par l’éloge de la qualité de leurs prestations et de leurs positions sur le marché de référence.

4. Suite à cette publication, « Tunisie Télécom » avait prévenu son contractant de sa décision de résilier le contrat. La société MBA a argué que ce qui a été publié entre dans le cadre de la liberté de presse et elle a invoqué à l’appui de sa position le contenu de l’article 5 du contrat, qui stipule que « Le présent contrat ne donne pas non plus au client, aucun droit de regard ou d’ingérence sur le contenu rédactionnel du site www.africanmanager.com ni sur sa ligne éditoriale et contenu rédactionnel ».

5. « Tunisie Télécom » avait intenté une action devant le tribunal de première instance  de Tunis, qui a rendu un jugement, n° 27119, le premier janvier 2011, dans lequel il a décidé de résilier le contrat conclu entre les deux parties et a condamné la société MBA à payer des dommages et intérêts pour les préjudices subis par « Tunisie Télécom ». La société MBA a alors interjeté appel contre cette décision. La Cour d’appel a confirmé le jugement du tribunal de première instance en affirmant que la liberté d’expression n’est pas absolue, puisqu’elle est limitée par la loi et l’éthique de la profession. L’article publié ne respecte pas  ces exigences et il est même contraire au principe de la bonne foi dans l’exécution du contrat. Les juges ont précisé aussi que l’article 5 du contrat est considéré comme étant une clause abusive, que la demanderesse ne peut pas l’invoquer, conformément à l’article 244 du C.O.C.

6. La société MBA a alors formé un pourvoi en cassation, en contestant la position des juges du fond, puisque l’article publié sur le site entre dans le cadre de la liberté d’expression et ne contient pas une diffamation. La position de la Cour d’appel est selon cette société injuste, car elle a écarté l’application de l’article 5 du contrat le qualifiant d’abusif, alors que le contrat est normalement la loi des parties.

7. La problématique à laquelle la Cour de cassation était tenu de répondre est la suivante : Peut-on limiter la liberté d’expression d’un fournisseur d’espaces publicitaires en cas de contrat stipulant la non-ingérence du bénéficiaire de la publicité dans le contenu publié sur le site ?

8. La Cour de cassation après avoir rappelé le principe de la liberté d’expression a affirmé qu’on ne peut le considérer comme étant un principe inébranlable. La règle selon laquelle le contrat est la loi des parties ne peut justifier l’utilisation de ses clauses pour léser le cocontractant. La Cour ajoute que les contractants doivent exécuter leur obligation de bonne foi et selon le principe de loyauté. La demanderesse en cassation ne peut invoquer l’article 5 du contrat pour publier un contenu qui lèse son contractant, surtout qu’il a exécuté ses obligations. La publication d’un tel contenu est en contradiction avec son obligation d’héberger la publicité de son client. L’insertion de l’article 5 rend le contrat dépourvu de sa cause pour la défenderesse en cassation.

9. Les juges ont, donc, choisi de traiter la problématique en deux temps, puisqu’ils ont essayé de démontrer la relativité du principe de la liberté d’expression (Première partie), ce qui les a conduit à exclure l’application de la clause limitant le droit d’ingérence sur le contenu du site (Deuxième partie).

Première partie : La relativité du principe de la liberté d’expression

10. Sujet tumultueux, qui a fait couler beaucoup d’encre parmi les spécialistes(2), la limitation de la liberté d’expression continue à poser des  problèmes pratiques, surtout après la révolution tunisienne. La Cour de cassation a rappelé le principe de la liberté d’expression, en précisant qu’il constitue l’un des fondements essentiels de toute société démocratique. Il est le moyen principal du progrès de la société et de l’exercice d’autres libertés fondamentales, comme le droit de critique, le droit de la presse, le droit de la recherche scientifique et d’autres. La Cour de cassation a même proposé deux définitions à la liberté d’expression(3), en rappelant la panoplie des textes internationaux(4) et nationaux (5) réglementant cette liberté. Toutefois, la Cour ne va pas jusqu’à la reconnaissance d’un caractère absolu à cette liberté. En effet, elle a admis la limitation de la liberté d’expression en cas de menaces économiques (A) et la possibilité de limiter cette liberté par le recours à l’obligation de loyauté (B).

A-  La limitation de la liberté d’expression en cas de menaces économiques

11. Admettant qu’à chaque principe des exceptions et à chaque liberté des limites, la Cour de cassation avait précisé qu’il est difficile de dire qu’il existe des restrictions précises et détaillées à l’exercice de la liberté d’expression. Les restrictions sont, selon la Cour, d’ordre général et appliquées dans tous les Etats. Même si l’affirmation de la Cour doit être relativisée, puisqu’on peut trouver des pays qui dérogent à cette règle, il faut admettre que les exceptions à la liberté d’expression sont consacrées dans plusieurs Etats(6).

12. Parmi les exceptions à la liberté d’expression la Cour cite l’atteinte aux droits et libertés des tiers et l’atteinte à leur notoriété et leur sincérité. En fait, la position de la Cour de cassation trouve son fondement dans l’article 49 de la constitution de 2014 qui prévoit que les restrictions aux droits et libertés :

« (…) ne peuvent être décidées qu’en cas  de  nécessité  exigée  par  un  Etat  civil  et  démocratique et dans l’objectif de protéger les droits d’autrui (…), en respectant le principe de la proportionnalité des restrictions à l’objectif recherché ».

Ce qui est remarquable dans la position de la Cour de cassation c’est l’élargissement du domaine de l’interdiction de la liberté d’expression, puisqu’en plus de l’interdiction de tout ce qui peut toucher les valeurs, les morales et les libertés personnelles, la Cour ajoute une nouvelle limitation, qui concerne la menace des intérêts économiques.

13. Peut-on limiter la liberté d’expression en cas de menaces contre les intérêts économiques des personnes, voici la question à laquelle les juges étaient confrontés.

En fait, le rappel des autres limites à la liberté d’expression dépasse le cadre de l’arrêt, qui ne concerne pas les atteintes relatives à la morale(7) ou au sacré, ni même les abus relatifs aux droits de la personnalité.

14. L’originalité de l’arrêt concerne, donc, son domaine, puisqu’il est clair, selon la Cour de cassation, que le domaine économique peut justifier la limitation de la liberté d’expression, malgré l’arsenal des textes existants, qui protègent la liberté et surtout les dispositions récentes de la nouvelle constitution tunisienne, qui interdisent tout contrôle préalable des libertés(8). La Cour avait précisé clairement qu’il ne faut pas que la liberté d’expression et de presse perd son sens et sa noble valeur pour devenir un moyen qui menace les intérêts économiques(9). Même considérée comme étant une liberté fondamentale, la liberté d’expression ne peut justifier l’atteinte aux droits économiques des personnes(10). La position de la Cour de cassation peut être saluée sur ce point, même s’il est nécessaire de cantonner l’exception à la liberté d’expression au cas où ces menaces sont vraiment réelles.

15. La deuxième originalité dans cette partie de l’arrêt est relative à la limitation d’une liberté d’expression malgré le fait qu’elle a été stipulée contractuellement. En plus de la loi étatique, c’est la loi des parties qui accorde la liberté d’édition sur le site publicitaire.

La menace des intérêts économiques de la société Tunisie Télécom semble être évidente dans les faits d’espèce, puisqu’il s’agit d’un site publicitaire très connu(11). La publication d’un article critiquant farouchement la société sujet de publicité(12), pourra avoir des conséquences néfastes sur cette société. Dans un temps caractérisé à la fois par une concurrence acharnée entre les fournisseurs de services de télécommunication et une mobilité étonnante des clients de ces fournisseurs, la lecture d’un article traçant les points négatifs d’une société peut encourager les gens à décider le changement de l’opérateur avec lequel ils se sont déjà engagés. L’usage fautif de la liberté d’expression, par la société MBA, ne peut donc être accepté en cas de menace des activités économiques de la société cliente.

16. En réalité l’admission de la limitation de la liberté d’expression, en cas d’atteinte aux intérêts économiques, ne peut être acceptée si elle n’a pas été justifiée par les juges. Le comportement fautif du fournisseur d’espaces publicitaires ne pouvait être caractérisé que s’il avait été démontré un abus dans l’exercice de sa liberté d’expression. La recherche de cet abus a été faite par le recours à l’obligation de loyauté.

B-  La limitation de la liberté d’expression par le recours à l’obligation de loyauté

17. Même si le contrat est la loi des parties, conformément à l’article 242 du C.O.C., on ne peut justifier « l’abus dans l’utilisation de ses clauses afin de léser le cocontractant (…) »(13). Approuvant la position  de la Cour d’appel, la Cour de cassation précise que les contractants sont tenus d’exécuter leurs obligations de bonne foi conformément à l’obligation de loyauté(14). L’utilisation des notions de bonne foi et de loyauté(15) dans le considérant de la Cour de cassation montre la tendance qui existe dans la doctrine(16) et la jurisprudence(17) de confondre le devoir de loyauté et l’obligation de bonne foi.

18. Il est clair que la Cour de cassation se fonde sur l’article 243 du C.O.C., bien qu’elle ne le cite pas expressément. Etant donné que la Cour de cassation approuve la position de la Cour d’appel, qui s’est fondée sur l’article 243 du C.O.C., consacrant l’obligation de loyauté(18), on peut comprendre qu’elle considère que cet article est le fondement de l’abus de droit en matière contractuelle. Contrairement à une ancienne position des juges tunisiens(19), la Cour de cassation n’a pas appliqué l’article 103 du C.O.C., qui se situe dans un chapitre intitulé « Des obligations provenant des délits et quasi-délits »(20), ce qui montre que le domaine de cet article est la responsabilité délictuelle.

19. L’une des principales questions auxquelles la Cour de cassation était tenue de répondre est la suivante : est-ce que le devoir de loyauté peut nier un droit fondamental tel que celui de la liberté d’expression ?

20. Renforcée par une stipulation contractuelle, la liberté d’expression ne peut justifier, selon la Cour de cassation l’atteinte aux intérêts du contractant. La stipulation contractuelle qui prive le bénéficiaire de la publicité de toute ingérence dans la ligne éditoriale ne peut justifier la diffusion d’un article qui est de nature à contourner l’obligation d’héberger la publicité. Le fait d’invoquer l’article 5 du contrat dans un tel cas ne peut que caractériser l’abus(21).

Le principe de l’autonomie de la volonté « (…) ne va pas jusqu’à permettre de retirer obliquement toute force obligatoire aux engagements d’un contractant, grâce à des clauses privant l’autre des garanties essentielles de leur bonne exécution (…) »(22).

21. Promouvoir le produit de son client et ruiner l’image de ce même client dans un autre article publié sur le même cite n’est en fait que de la duplicité, qui est le synonyme de la déloyauté(23). L’originalité de l’arrêt rendu par la Cour de cassation réside aussi dans la précision du cas où l’exercice d’une liberté peut caractériser la mauvaise foi ou la déloyauté. La clause contractuelle ne peut être considérée comme étant licite en cas d’usage contraire à la bonne foi ou de nature à ruiner le contrat. Même si les juges ne l’ont pas affirmé, il faut préciser que la ressemblance entre une telle clause et la condition(24)potestative est, dans un tel cas, remarquable(25). Le fait de donner à la société MBA un droit de contourner son obligation de promouvoir le site de la société cliente par la publication de n’importe quel contenu sur le même site internet, montre bien que la clause insérée fait dépendre l’exécution de l’obligation du seul pouvoir de cette société ou de son appréciation arbitraire, d’où la ressemblance avec la condition potestative.

L’article 121 du COC prévoit que : « L’obligation est nulle lorsque l’existence même du lien dépend de la nue volonté de l’obligé (condition potestative) ».

22. La Cour de cassation aurait pu utiliser l’article 244 du COC pour trancher le litige, puisqu’il prévoit explicitement que : « On ne peut stipuler d’avance qu’on ne sera pas tenu de sa faute lourde ou de son dol ». La publication par le fournisseur d’espaces publicitaires d’un article critiquant farouchement la société cliente, même si elle ne pouvait pas être considérée comme étant un dol, pour absence de l’élément intentionnel par exemple, constitue une faute lourde, puisqu’elle viole le contenu du contrat et justifiant ainsi sa résiliation(26). La société qui héberge la publicité a le droit de publier ce qu’elle veut sur son site, mais elle ne peut pas se fonder sur une clause pour chambouler le contrat conclu et fait perdre à la société cliente tout intérêt de la conclusion du contrat. La société spécialisée dans les télécommunications ne peut  accepter de maintenir un contrat qui ne présente plus l’utilité qu’elle attendait. Le recours à la bonne foi mène les juges « (…) à une analyse utilitaire du contrat »(27), pour dégager la prestation convenue par les parties.

La publication par la société spécialisée dans la publicité d’un article qui présente son client dans une situation chaotique peut être interprétée, en réalité, comme révélant l’intention de nuire à la réputation de la société sensée bénéficier d’une publicité et non pas le contraire. Le contenu de l’article 5 du contrat ne peut justifier, selon la Cour de cassation, le fait commis par la société MBA. Si l’invocation des clauses contractuelles représente un droit accordé aux parties contractantes, l’utilisation de ces clauses dans le but de nuire au contractant constitue un abus sanctionné par la loi. L’intention de nuire rappelle « nécessairement »(28)la mauvaise foi(29) du fournisseur d’espaces publicitaires. Dans les relations contractuelles, la bonne foi exige un comportement honnête(30).

23. Le droit relatif à la liberté d’expression, de la société MBA, doit s’exercer avec prudence, en respectant les droits de son contractant. La nature même du contrat d’hébergement de la publicité exige le respect sur le site d’une ligne éditoriale qui ne contredit pas le sens de la publicité effectuée. En fait, « on ne saurait vouloir une chose et son contraire »(31) ou décider en même temps de s’engager et de ne pas s’engager(32). Le  fait de publier un article critiquant sévèrement la société sujet de la publicité n’est qu’une double attitude qui montre la mauvaise foi, même si le droit à la liberté d’expression a été renforcé par une stipulation contractuelle qui interdit au bénéficiaire de la publicité de s’ingérer dans la ligne éditoriale du site.

24. La Cour trace un cas où un droit fondamental, qui trouve ses assises dans la constitution, s’incline devant un devoir contractuel, qui est celui de la loyauté. Les droits fondamentaux ne peuvent être illimités. Le devoir de loyauté encadre et limite le droit à la liberté d’expression pour qu’un tel droit ne se transforme pas en une source d’abus. Il est clair que l’exercice d’un droit peut être parfois déloyal. Le devoir de loyauté exige dans certains cas la « renonciation à l’exercice d’un droit »(33).

25. La Cour de cassation a pris une position qui tend à assouplir les stipulations contractuelles, puisque l’exigence de non-ingérence dans la ligne éditoriale ne peut être invoquée par le contractant qui ne respecte pas son devoir de loyauté dans l’exécution du contrat. L’odeur de la mauvaise foi peut être facilement dégagée, ce qui justifie l’approbation de la résiliation du contrat. Lorsque la confiance disparait de la relation contractuelle, la décision de mettre fin au contrat présente une utilité sociale(34).

L’arrêt de la Cour de cassation présente une autre originalité qui  réside dans le fait de traiter la question de la relation entre la liberté d’expression et le devoir de la loyauté en dehors du droit du travail, puisque ce genre de problèmes a été posé dans plusieurs cas dans le cadre des relations de travail(35).

26. Le recours à la bonne foi donne au juge un pouvoir d’adaptation judiciaire(36) très utile en matière de rééquilibrage du contrat(37), mais présente aussi le risque de son intervention excessive sur le contenu(38).

Deuxième partie : Exclusion de l’application de la clause limitant le droit d’ingérence sur le contenu du site

27. Dans les contrats synallagmatiques, l’objet de l’obligation d’une partie est la cause de l’obligation de l’autre(39). Ainsi, dans le contrat d’hébergement de la publicité, l’objet de l’obligation de l’hébergé est le paiement du prix, alors que celui de l’hébergeur est la promotion du site de la société cliente. L’obligation de chaque partie correspond à la cause de l’autre, puisque la cause de l’obligation de l’hébergeur est l’obtention du paiement et la cause de l’hébergé est le bénéfice des services de publicité.

28. Pour exclure l’application de la clause prévue dans l’article 5 du contrat, qui limite le droit de la société cliente de s’ingérer dans la ligne éditoriale de la société MBA, la Cour de cassation a démontré la contradiction entre la clause contractuelle et l’objet du contrat (A) et a fait recours à la cause, ce qui constitue une innovation considérable (B).

A-  La contradiction entre la clause contractuelle et l’objet du contrat

29. La règle selon laquelle « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »(40), ne peut justifier, selon la Cour de cassation l’utilisation abusive des clauses du contrat afin de nuire aux intérêts du contractant de façon contraire à l’objet de ce même contrat.

30. L’objet du contrat, qui peut être défini comme étant : l’opération juridique que les parties ont entendu réaliser de l’obligation(41), nécessite la fourniture par l’hébergeur des prestations exigées dans le contrat. Or, ce qui peut être constaté dans les faits d’espèce c’est que la société MBA avait hébergé la publicité exigée dans le contrat, ce qui montre qu’elle a accompli son obligation. Le problème n’est donc pas l’inaccomplissement de l’obligation exigée dans le contrat, mais la publication d’un article qui contrarie le contenu de la publicité effectuée. La Cour de cassation avait précisé à deux reprises que l’utilisation de la clause contractuelle pour publier un contenu qui nuit au cocontractant s’oppose à l’objet du contrat(42). Il est clair que la publication d’un tel article viole l’obligation essentielle ou fondamentale(43) de l’hébergeur. Sans employer la notion d’obligation essentielle explicitement l’analyse de la position de la Cour de cassation montre qu’elle s’y est référée implicitement. La notion d’obligation essentielle repose, en effet, sur l’idée que tout manquement à cette obligation, même sur la base d’une clause contractuelle, constitue un comportement contradictoire(44). En fait, la position des juges montre que le débiteur de l’obligation doit l’exécuter et respecter son contenu. La publication de l’article sur le site du fournisseur d’espaces publicitaires ne peut que vider l’objet du contrat de sa substance, d’où la contradiction entre l’objet du contrat et l’article 5 du contrat. Cet article est de nature à rendre le contrat stérile, ab initio, pour la créancière de l’obligation d’hébergement de la publicité et dégénère l’obligation de la débitrice en une illusion.

31. Si l’allègement  des obligations contractuelles est en principe valable, il ne faut pas qu’un tel  allègement mène à l’anéantissement d’une obligation essentielle(45). Consacrant la notion d’obligation essentielle, l’article 1170 du Code civil français, tel que modifié par l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, prévoit que : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».

32. Le manquement à l’obligation essentielle, qui consiste à promouvoir l’image de la société cliente, présente en fait le caractère d’une faute. Même si la société MBA peut arguer que son inexécution du contrat était tout simplement mauvaise ou partielle et donc minime, la résiliation est justifiée car il s’agit d’un manquement qui concerne une obligation principale(46) qui est de nature à détruire l’équilibre contractuel(47). L’exclusion de la clause contractuelle contraire à l’obligation essentielle de l’hébergeur est justifiée par la nécessité de faire respecter l’opération convenue par les parties contractantes(48).

Par conséquent, on ne peut pas donner « (…) à celui qui contredit le contrat le droit de s’en prévaloir, a fortiori s’il a contractuellement organisé cette contradiction »(49).

33. Une lecture synthétique de l’arrêt peut révéler l’exigence implicite de la cohérence(50) du contrat et de ses éléments essentiels, ce qui commande  la non contradiction entre le contenu du contrat et son but. La Cour de cassation aurait pu se contenter de l’existence d’une contradiction entre la clause prévue dans l’article 5 et l’obligation essentielle(51) du contrat(52).

M. JESTAZ avait souligné que «(…) l’obligation fondamentale évince les clauses qui lui sont contraires par sa force propre, sans le secours d’aucune règle particulière »(53). Le juge peut se borner à remarquer «(…) qu’on ne saurait vouloir une chose et son contraire »(54).

34. L’examen de l’objet du contrat liant les deux sociétés révèle que l’obligation essentielle(55) de la société MBA était une obligation de faire, c’est-à-dire l’accomplissement d’un acte positif, qui consiste dans la promotion des produits de la cliente. Ce qui peut être dégagé, implicitement, da la position de la Cour de cassation c’est l’existence d’une autre obligation à la charge du fournisseur d’espaces publicitaires, qui est de ne pas faire le contraire de la publicité, c’est-à-dire de s’abstenir de nuire à l’image de la cliente, ce qui est tout à fait logique. L’obligation de la société MBA est aussi de résultat(56), de telle sorte que la société cliente n’est pas tenue de prouver la faute de son cocontractant. L’absence de la promotion de ses produits sur le site convenu suffit pour la demande de la réparation des dommages.

35. La détermination de l’objet du contrat a été faite par la Cour de cassation après avoir exclu implicitement la qualification de contrat de vente dans la relation entre les deux parties contractantes. La défense de la société MBA avait soutenu que la liaison entre les deux sociétés est en réalité un contrat de vente d’espace publicitaire et non un contrat de publicité ou de sponsoring. Le contrat de vente oblige la société MBA de mettre sur son site internet des bannières publicitaires contre un montant fixé annuellement. Selon cette interprétation le contrat oblige le vendeur de délivrer un espace publicitaire et non de faire la publicité à la société cliente. La différence est de taille, selon la défense, puisque les obligations de la société MBA seront différentes en fonction de la qualification donnée au contrat. Si le contrat est qualifié de contrat de vente, il sera facile dans ce cas de défendre l’idée de la liberté d’expression. Alors que si le contrat sera qualifié de publicité, le fournisseur d’espaces publicitaires ne peut, normalement invoquer la liberté d’expression pour publier un article qui contrarie l’obligation de promouvoir les produits de la société cliente.

36. On pense, cependant, que même si la qualification de contrat de vente a été retenue par la Cour, cela ne peut empêcher l’engagement de la responsabilité de la société MBA, qui est tenue d’une garantie pour cause d’éviction[57]. La garantie d’éviction, qui peut concerner un bien immeuble ou meuble, corporel ou incorporel(58), interdit au vendeur de reprendre, indirectement, le profit de ce qu’il a vendu. La société MBA doit garantir à la société cliente la jouissance et la paisible possession de l’espace vendu. Elle  ne peut donner d’une main un espace publicitaire et rompre de l’autre l’effet de la publicité par la publication d’un article, sur le même site, qui critique la société spécialisée dans les télécommunications. La garantie du fait personnel exige du vendeur de ne pas occasionner des troubles de droit(59) ou des troubles de fait(60). Etant donné que la publication de l’article sur le site repose sur une liberté d’expression, épaulée par une stipulation contractuelle, les troubles sont de droit(61).

37. On pense, cependant, qu’il ne s’agit pas d’un contrat de vente, car le contrat de vente est translatif de propriété, alors que le contrat conclu entre les deux parties, dans cette affaire, est limité dans le temps et ne transmet pas la propriété de l’espace publicitaire à la société cliente. La société MBA donne à la société cliente la possibilité d’accéder à son site tout en conservant sa propriété. Il s’agit en fait d’un contrat d’hébergement(62). L’examen des obligations du fournisseur d’espaces publicitaires montre qu’il ne s’agit pas d’un simple contrat d’hébergement mais d’un contrat complexe, contenant l’obligation d’hébergement, au sens strict du terme, de deux bannières publicitaires(63), et d’autres obligations intégrées comme l’affichage des bannières publicitaires, l’insertion d’une bannière publicitaire sur sa Newsletter qu’elle envoie à 42 000 abonnés et la transmission d’un rapport à l’hébergé contenant les statistiques d’affichage des bannières. Peut-on alors qualifier ce contrat d’hébergement de contrat de location ?

38. La question mérite d’être posée, car il est fréquent de trouver sur l’internet des contrats qualifiés de contrats de location d’espaces publicitaires. Cette qualification est possible(64), mais pose seulement un problème relatif à l’exigence de la dépossession du bailleur de la chose louée. L’article 727 du COC prévoit dans ce sens que : « Le louage de choses est un contrat par lequel l’une des parties cède à l’autre la jouissance d’une chose mobilière ou immobilière, pendant un certain temps, moyennant un prix déterminé que l’autre partie s’oblige à lui payer »(65). Dans cette affaire, le contrat conclu entre les deux parties est sans dépossession, puisque la société MBA conserve la gestion, l’organisation et la sécurité du site et s’engage tout simplement à héberger deux bannières publicitaires au sein de ce site. S’agit-il d’une nouvelle gamme de contrat de location sans dépossession ? En réalité, si le contrat conclu entre les deux parties ne peut être qualifié de contrat de vente ou de contrat de publicité, puisque c’est l’hébergé qui se charge de fournir la publicité à l’hébergeur, il peut être rapproché pour partie du contrat de location sans se confondre totalement avec ce contrat. La volonté de rapprocher les nouveaux contrats des contrats classiques déjà existants, ne peut être parfois systématique. Il faut accepter que la liste des contrats nommés existants doive être adaptée de temps en temps aux développements que connaissent les nouvelles technologies de communication. Le contrat conclu entre les deux sociétés dans cette affaire, qui a été faussement qualifié de contrat de vente par les parties, est tout simplement un contrat d’hébergement de bannières publicitaires.

39. Ce qui a été soulevé par les juges montre, en fait, que l’objet de l’obligation ne suffit pas pour le contrôle de l’équilibre contractuel. En plus de l’examen de l’objet de l’obligation la Cour de cassation a examiné les clauses figurant dans le contrat, ce qui confirme l’idée de certains auteurs qu’on assiste à une « absorption de l’objet par le contenu du contrat »(66). En opérant un contrôle du respect de l’objet du contrat, par l’hébergeur, les juges ont conclu l’existence d’une contradiction entre l’objet du contrat et la clause insérée dans l’article 5, ce qui montre clairement que l’objet n’a pas suffi à lui seul pour donner la solution au problème posé. Le recours à l’objet et aux clauses contractuelles dans leur ensemble atteste que l’objet pèche par son insuffisance notionnelle, ce qui justifie son étude dans un cadre plus général qu’est le contenu du contrat(67).

Un auteur précise qu’« à proprement parler, un contrat n’a pas d’objet, ou du moins on ne peut lui en attribuer un qu’à l’aide d’une ellipse ». Le contrat produit des effets et  crée des obligations qui, elles, ont un objet(68).

40. Au niveau européen, plusieurs projets de textes ont écarté la notion d’objet au profit de la notion de contenu. C’est ainsi que l’article 25 du Code européen des contrats de l’Académie des privatistes européens (Code Gandolfi) prévoit que : « Le contenu du contrat doit être utile, possible, licite, déterminé ou déterminable »(69). En France, plusieurs projets ont été élaborés afin de modifier le droit des obligations(70). Le projet de réforme du droit des contrats, formulé sous l’égide de l’Académie des sciences morales et politiques (projet Terré), a préféré utiliser la notion de « contenu du contrat » dans lequel s’intègre l’objet de l’obligation(71). Dans le rapport du projet de la Chancellerie, portant réforme du droit des contrats, il est précisé que : « la section relative au contenu du contrat (…) a vocation à accueillir les textes relatifs à l’objet et à la cause »(72). Finalement, l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations(73), a remplacé les notions d’objet et de cause par la notion de contenu.

L’article 1128, qui figure dans une section relative à la validité du contrat, prévoit, ainsi, que : « Sont nécessaires à la validité d’un contrat :

1° Le consentement des parties ;

2° Leur capacité de contracter ;

3° Un contenu licite et certain ».

41. L’approche qui préconise l’utilisation de la notion de contenu au lieu de celle de l’objet a la vertu d’améliorer  « la compréhension de la structure du contrat »(74). Selon  un auteur : « l’objet n’est rien d’autre que la fraction du contenu dédiée à la représentation contractuelle des éléments objectifs extérieurs »(75).

42. Pour comprendre le contrat, il était nécessaire à la Cour de cassation de faire un glissement vers la cause à la fin de l’argumentation relative à l’objet, ce qui confirme l’idée de certains auteurs sur l’intérêt de voir le contenu de tout le contrat et non pas seulement son objet.

B-  L’innovation de la Cour par le recours à la cause pour exclure l’application de la clause

43. Après avoir retenu la contradiction entre la clause contractuelle et l’objet du contrat, la Cour de cassation a précisé que(76) :

« (…) l’ajout de la clause dans l’article 5 rend le contrat dépourvu de la cause vis-à-vis de la défenderesse ».

La lecture de l’arrêt de la Cour de cassation montre la liaison, qui a été soulignée par les juges, entre l’objet et la cause. L’objet de l’obligation du fournisseur d’espaces publicitaires, qui est la promotion du site de la société cliente, correspond à la cause de cette société, de sorte que le non-respect du contenu de l’objet de la débitrice du contrat affectera directement la cause de la créancière. Même si la liaison entre l’objet et la cause a été présentée de manière très brève et sans justification, la position des juges trouve son fondement dans la présence d’un contrat synallagmatique, qui est le contrat d’hébergement de la publicité.

44. La position des juges serait normalement juste lorsqu’après avoir remarqué l’absence de l’objet de la société MBA, ils constatent que le contrat est dépourvu de cause pour le cocontractant(77). Toutefois, l’examen des faits d’espèce montre que la cause de l’obligation de la défenderesse existe en partie, puisque l’hébergeur a fourni les services permettant à sa cliente d’accomplir la publicité. On ne peut dire, donc, que le contrat est dépourvu de cause. Il était plus précis de dire qu’il y a absence partielle de cause(78), étant donné que la contrepartie matérielle ou formelle existe en réalité.

En fait, l’obligation de la société bénéficiaire de la publicité est causée, puisque le contrat conclu vise à promouvoir son produit par la publicité de ses articles sur le site de la société MBA. Tout le problème réside dans l’insertion d’une clause qui est de nature à rendre la cause de l’obligation sans substance et partant lui ôter tout intérêt.

45. L’arrêt commenté a le mérite de renouveler la question relative à la définition de la cause. Il est ainsi curieux de savoir quelle est la définition qui a été retenue par les juges dans cet arrêt. La doctrine dominante contemporaine définit la cause d’une manière dualiste. Elle est, ainsi, définie tantôt d’une manière objective(79), tantôt d’une manière subjective(80), même si une doctrine très autorisée a essayé de démontrer la relativité de la distinction entre le subjectif et l’objectif(81) en cette matière.

Il est clair d’après les considérants de l’arrêt que la Cour ne s’est pas contentée de contrôler l’existence de la contrepartie matérielle de l’obligation, qui existe bel et bien selon les faits d’espèce et qui consiste dans l’hébergement, par la société débitrice, durant la période d’une année de deux bannières publicitaires en alternance avec le reste des bannières du site. En décidant que le contrat est « dépourvu de la cause vis-à-vis de la défenderesse », la Cour s’est ralliée au courant jurisprudentiel(82) et doctrinal(83) qui avait subjectivisé la définition de l’absence de cause. La Cour n’a pas argumenté suffisamment sa décision d’absence de cause et n’a pas précisé le critère déterminant de cette subjectivation. En réalité le problème est très épineux(84), et le débat doctrinal sur la question est très vif(85). Certains auteurs tout en excluant la définition de la cause-contrepartie ont essayé de défendre soit le but contractuel voulu par les parties ou commun(86), soit la cause-intérêt raisonnable(87). Même si la position de la Cour de cassation ne permet pas de déterminer clairement les fondements de sa position, pour manque d’argumentation, on peut dire que les traces de l’idée de l’absence de réalisation du but poursuivi par la société spécialisée dans les télécommunications existent dans l’arrêt commenté(88). Le problème lié à la cause est relatif à la publication d’un article qui contourne ipso facto la publicité effectuée. Le but de la société cliente, qui est la promotion de ses produits, ne peut être réalisé par la publication d’un article qui critique cette société.

46. La subjectivation de la cause a été aussi consacrée par le tribunal de première instance, de manière plus expresse, puisqu’il a utilisé l’expression « cause impulsive », en précisant que la cause de la société cliente est le bénéfice de la prestation publicitaire par la promotion de ses produits et la garantie de la liaison entre ladite société et ses clients(89).

47. Si au paravent, la cause a été utilisée pour la protection des contractants(90) qui se sont engagés sans contrepartie(91), la position de la Cour de cassation montre la volonté des juges de recourir à la cause, en plus de l’objet, pour contrôler la cohérence interne du contrat(92). La société avait honoré son engagement de payer le montant stipulé dans le contrat sans trouver une contrepartie satisfaisante. L’hébergement de la publicité par le fournisseur d’espaces publicitaires n’a pas réalisé le but de promouvoir le produit de la société cliente. La stipulation insérée dans l’article 5 ôtait tout intérêt au contrat conclu par la société spécialisée dans les télécommunications, puisque la société MBA peut publier n’importe quel contenu sur le même site. L’article publié est, ainsi, de nature à influencer négativement l’avis de la clientèle de cette société.

48. On peut déduire, quitte à forcer un peu le trait, que l’idée de l’absence de l’équivalence économique entre les parties avait été soulignée par les juges, puisqu’il a été précisé que Tunisie télécom a exécuté ses obligations sans trouver l’équivalent de son engagement. Le recours à la cause tend, en quelques sortes à remédier à l’absence de l’équilibre contractuel dans les prestations des parties, qui a été constaté par l’insertion de l’article 5(93). Il est clair que l’absence de cause provenait non pas de l’absence d’une contrepartie, mais de la disproportion entre les prestations des parties, ce qui constitue une autre originalité de l’arrêt. La protection des contractants lésés du déséquilibre contractuel(94), nécessite le contrôle de la proportionnalité(95) des prestations des parties. On peut déduire des considérants de l’arrêt que la Cour souligne indirectement la disproportion entre les prestations des parties, puisqu’elle a affirmé que la société cliente s’est acquittée de ses obligations financières envers la société demanderesse sans réaliser la promotion de ses produits. L’obligation d’hébergement des bannières publicitaires n’a pas réalisé le but de promouvoir les produits de la défenderesse, car la demanderesse avait publié un article qui s’oppose, selon les juges, avec la promotion, d’où la disproportion entre les prestations des parties.

49. L’arrêt nous rappelle la position de la jurisprudence française, qui a, au nom de la cause, protégé les parties ayant souscrit des engagements disproportionnés(96).

Selon D. MAZEAUD « (…) le concept de cause de l’obligation a été utilisé pour anéantir des contrats qui sont objectivement équilibrés, en ce sens qu’ils renferment des engagements réciproques, mais qui apparaissent subjectivement déséquilibrés (…) »(97).

50. L’analyse de l’arrêt, montre que la démarche des juges est centrée sur une vision synthétique, consistant à donner une utilité à la convention par la vérification de la cohérence du contenu du contrat dans sa globalité(98), ce qui n’est pas sans rappeler la notion d’économie du contrat(99). L’article 5 du contrat affecte, en fait, la contrepartie convenue et la cohérence du contrat(100). Cet article est de nature à exclure la responsabilité de l’hébergeur en cas d’inexécution ou d’une exécution imparfaite de son engagement. La contrepartie convenue devient dans ce cas dérisoire et même illusoire. Le contrat conclu manque de cohérence, car la société MBA avait une obligation essentielle qu’elle a essayé de la neutraliser par l’insertion de la clause litigieuse dans l’article 5(101). La contradiction entre la clause insérée dans l’article 5 et le contenu du contrat peut être, donc, rapprochée de la contradiction avec l’économie du contrat(102).

51. L’existence ou non de la cause doit être appréciée, normalement, en tenant compte du moment de la conclusion du contrat, alors que dans cet arrêt la vérification de la cause a été réalisée en tenant compte d’un évènement postérieur à la conclusion du contrat, qui est celui de la publication de l’article critiquant la société. Au moment de la conclusion du contrat, la cause était bien existante, puisque la société cliente cherche à promouvoir ses produits. Les germes de la contradiction, entre le but recherché par la société de télécommunication et l’article 5 du contrat, existent, certes, au moment de la conclusion du contrat mais n’ont pu être détectés qu’après la publication de l’article dénonçant les stratégies de la société et montrant ses faiblesses. L’inexistence de la cause n’a pu être décelée qu’en vertu d’un événement postérieur à la conclusion du contrat. Il est donc possible de se demander est-ce que le problème concerne la formation ou l’exécution du contrat ?

La question est délicate, puisque les problèmes relatifs à la cause ou à l’objet dirigent le juriste vers la période de formation, alors que la résiliation ne peut être invoquée qu’en cas de non-exécution ou d’exécution défectueuse du débiteur de son obligation(103). Si l’article 5 n’existait pas dans le contrat tout le problème sera relatif à l’exécution et non à la formation(104). L’insertion de la clause de non-ingérence dans la ligne éditoriale(105) a mis en exergue aussi bien l’objet que la cause  du contrat.

52. La Cour recourt, en fait, à la période de la formation du contrat, essentiellement l’objet et la cause pour justifier la sanction de l’inexécution des contrats synallagmatiques et précisément pour confirmer la résiliation du contrat conclu entre la société spécialisée dans la télécommunication et la société MBA.

53. L’originalité de l’arrêt réside dans le fait de brouiller les frontières entre la formation et l’exécution du contrat, ce qui montre la relativité de l’opposition entre ces deux périodes(106). L’arrêt trace la tendance qui existe, ces dernières années, de ne pas distinguer nettement entre les périodes de formation et d’exécution(107), surtout dans les contrats instantanés. La Cour a tranché un problème relatif à l’exécution du contrat par le recours à sa période de formation, ce qui est de nature à renforcer la position d’une partie de la doctrine qui pense que la distinction entre les périodes de formation et d’exécution est « assez artificielle »(108). L’analyse de la volonté des parties au moment de la formation, par le recours à la période d’exécution, a été faite aussi par la jurisprudence française. Dans un arrêt en date du 13 décembre 1988, la 1re chambre de la Cour de cassation avait précisé que : « (…) pour déterminer quelle a été la commune intention des parties à un acte il n’est pas interdit aux juges du fond de relever le comportement ultérieur des contractants »(109). Le rattachement de la résolution judiciaire à la cause a été effectué par la jurisprudence française pendant une longue période et depuis le 19è siècle(110). Dans l’arrêt « Albertini » du 14 avril 1891, la Cour de cassation avait précisé que :

« Dans un contrat synallagmatique, l’obligation d’une partie a pour  cause l’obligation de l’autre, en sorte que si l’obligation de l’une n’est pas remplie, quel qu’en soit le motif, l’obligation de l’autre devient sans cause »(111).

54. Il est clair que chaque fois où il s’agit de sanctionner le comportement d’une partie au contrat, les juges ont une tendance d’ignorer la distinction entre les périodes de formation et d’exécution(112). Selon un auteur la jurisprudence, pour des raisons de réalisme économique ou de pur opportunité, délaisse de plus en plus « (…) les catégories traditionnelles, les rassurantes classifications académiques, les séduisantes qualifications dogmatiques (…) »(113).

55. Le recours à la période d’exécution pour l’appréciation de l’existence de la cause a été aussi défendu par la doctrine. Ainsi, selon un auteur, qui a consacré sa thèse à la notion d’absence partielle de cause(114), «(…) l’existence de la cause de l’obligation s’apprécie au moment de l’exécution des obligations corrélatives »(115).

56. La position de la Cour de cassation, qui rapproche les deux périodes de formation et d’exécution  n’est pas sans rappeler le droit canonique, qui a connu un développement parallèle de la résolution et de la cause(116). Historiquement la notion de cause finale a joué un rôle très important dans la propagation de la résolution judiciaire(117). L’analyse psychologique de la relation contractuelle montre qu’ «(…) il est exact de soutenir que dans les contrats synallagmatiques, ce n’est pas seulement l’engagement de l’autre partie, mais l’exécution de celui-ci qui détermine chaque partie à s’obliger »(118). La cause, selon DOMAT, est constituée par l’espérance d’exécution pour l’autre partie(119).

Selon H. CAPITANT, si la mauvaise volonté du contractant s’oppose à l’exécution de la prestation, l’obligation de son co-contractant «  (…) cesse d’avoir une cause, et, suivant le cas, il se trouve libéré de plein droit, ou peut demander la résolution du contrat et la restitution de ce qu’il a lui-même donné »(120).

Le même auteur, constatant que le rôle de la cause ne se limite pas à la période de formation du contrat synallagmatique mais continue jusqu’à l’exécution complète, a essayé de démontrer que la théorie de la cause constitue le fondement de la résolution(121).

57. L’arrêt de la Cour de cassation prouve la tendance d’une partie de la jurisprudence de recourir à la cause pour justifier la résolution du contrat en cas d’inexécution totale ou partielle(122). Le recours à la cause, comme fondement de la résolution, était, pendant une longue période, la théorie « la plus acceptée »(123). Ce recours pouvait se justifier par la nécessité pour le juge, avant de résoudre le contrat de vérifier si l’obligation du créancier est ou non dépourvue de cause(124).

58. Le raisonnement des juges, peut, cependant, susciter des réserves, car la cause est une condition de validité du contrat dont la vérification de l’existence doit s’apprécier normalement en tenant compte du moment de la formation(125). Ayant été confronté à un problème de résiliation d’un contrat à exécution continue et non d’annulation, la Cour avait essayé de démontrer par tous les arguments possibles la position judicieuse des juges du fond. Or, s’il est vrai que le problème de la cause a été soulevé après la publication de l’article litigieux et donc dans l’étape d’exécution du contrat, il concerne, en réalité, l’étape de la formation. La Cour avait déjà affirmé que c’est l’insertion de l’article 5 dans la convention qui rendait le contrat dépourvu de cause. En suivant la logique des juges, on peut dire qu’il était plus cohérent de lier la résiliation du contrat à la publication de l’article et non à l’insertion de la clause dans le contrat.

59. Dans son commentaire de l’arrêt Chronopost, M. COHEN a reproché à l’arrêt de ne pas respecter le fait que la cause intervient seulement dans la période de formation du contrat(126). La scission entre la période de formation et la période d’exécution a été retenue, en France, par une jurisprudence constante(127), qui a précisé que la cause doit s’apprécier au moment de la formation du contrat(128). Dans un arrêt du 25 mai 2000, la Cour d’appel de Rouen avait affirmé qu’au moment de la formation du contrat l’objet et la cause existaient pleinement et que : « (…) le défaut ultérieur de livraison ne suffit donc pas à établir l’absence de cause du contrat et à justifier l’application de l’article 1131 du Code civil »(129). Le 3 décembre 2002, la Cour de cassation française a aussi censuré un arrêt qui avait constaté l’absence de cause au moment de l’exécution du contrat en affirmant

« qu’en statuant ainsi, alors que l’existence du mobile déterminant d’un contrat doit s’apprécier à la date où il est souscrit, la cour d’appel, qui s’est fondée sur des faits postérieurs, a violé le texte susvisé »(130).

60. La position de la Cour de cassation peut être aussi contestée, car il y a une différence entre les régimes de la sanction de l’absence de cause et la sanction de la résiliation. La sanction de l’absence de cause, qui est classiquement la nullité absolue(131), est ouverte à toute personne ayant un intérêt légitime(132), alors que la résiliation ne peut être invoquée que par la seule partie victime de l’inexécution(133). De même, l’utilisation de la cause comme moyen pour justifier la résiliation a comme conséquence de réduire son domaine d’application aux contrats synallagmatiques parfaits(134), et spécialement aux seuls cas d’inexécution des obligations essentielles(135), « (…) car ce sont les seuls pour lesquels l’exécution de la contrepartie détermine l’engagement du créancier »(136), ce qui est critiquable. En fait, en exerçant un contrôle sur l’absence de cause, les juges doivent normalement vérifier la volonté des parties au moment de la conclusion du contrat. Or, examiner cette question dans un cadre plus général, qui est celui de la résiliation, exige de tenir compte d’autres éléments plus ou moins extrinsèques à la volonté des parties, comme la bonne foi, qui s’apprécie, surtout, au moment de l’exécution(137), ce qui confère au contrat «(…) une dimension sociale étrangère à la notion d’absence de cause »(138). Le recours à la cause peut aussi être dangereux, car il est de nature à conférer au juge un pouvoir d’appréciation, sinon arbitraire, du moins très large pour la détermination du but poursuivi par le contractant(139). La recherche du but du contractant mène le juge à vérifier « ce pourquoi il a contracté » au lieu de tenter de parvenir à « tout ce sans quoi » il n’aurait pas conclu(140).

61. Il est légitime de se demander quelle est l’utilité pour les juges, avant de prononcer la résiliation, de recourir à la période de formation du contrat pour l’appréciation d’un fait qui s’est produit lors de l’exécution ? Trop argumenter l’arrêt peut mener à fragiliser la cohérence entre les règles utilisées dans l’argumentation. La Cour de cassation aurait pu se contenter d’appliquer les articles 243 et 244 du COC au lieu de recourir à la théorie de la cause(141), étant donné que ces articles respectent mieux l’oscillation entre la période de formation et la période d’exécution du contrat et sont de nature plus générale, puisqu’ils s’appliquent  aux contrats synallagmatiques parfaits et imparfaits et même en cas de contrats unilatéraux.

62. L’arrêt sujet de commentaire « (…) reflète bien la fluidité des frontières qui caractérise le droit contractuel contemporain et fragilise l’opinion selon laquelle la cause est une condition qui concerne exclusivement la validité du contrat (…) »(142). La cause est devenue un instrument de correction du déséquilibre contractuel entre les parties contractantes(143).

63. L’arrêt rendu par la Cour de cassation est aussi remarquable par la sanction qu’il prévoit en cas de défaut de cause, puisque la sanction prononcée n’est pas la nullité du contrat(144) mais sa résiliation. Etant un contrat à exécution successive, la Cour de cassation a confirmé la sanction de résiliation et non de résolution(145).

64. L’étude des considérants de l’arrêt montre à la fois les limites de la liberté contractuelle des parties et l’étendu du pouvoir des juges qui ont essayé de donner la solution convenable au déséquilibre contractuel, même si une telle solution a été recherchée au détriment des séparations temporelles du contrat et des distinctions longtemps consolidées par la doctrine et la jurisprudence.

(1) Arrêt n° 6069.2013, inédit.

(2) V. G. LÉCUYER, Liberté d’expression et responsabilité Étude de droit privé, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2006, pp. 12 et s. ; L. PECH, La liberté d’expression et sa limitation, Presses Universitaires de la Faculté de Droit de Clermont-Ferrand, Université d’Auvergne-L.G.D.J., 2003, n° 36, pp. 23 et s. ; v. aussi sur ce débat A. ELLOUMI, « Les limites de la liberté d’expression relatives aux droits de la personnalité », Etudes juridiques, 2013, n° 20, pp. 65-98 ; disponible aussi sur le site : http://www.droitdu.net ; A. ELLOUMI, « Les limites de la liberté d’expression relatives à la protection de certains intérêts publics fondamentaux », Etudes juridiques, 2014, n° 21, pp. 117-151 ; disponible aussi sur le site : http://www.droitdu.net

(3) La Cour affirme en langue arabe que :

« وحيث عرف الفقه حرية الراي والتعبير بكونها كفالة تمتع كل انسان بالحق في ابداء رايه وتلقي المعلومات والأفكار دون تدخل من جانب الغير كما تم تعريفها بكونها حرية الانسان في تكوين رأيه بناء على تفكيره الشخصي دون ان يكون في ذلك تابعا او مقلدا لاحد او خائفا من احد وان يكون له كل الحرية في اعلان هذا الرأي الذي تبناه بالأسلوب الذي يراه ويكون التعبير عن الرأي بالكلمة او بالصورة او بالرسم او بالكاريكاتير ».

(4) La Cour avait cité l’art. 9 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948.

(5) La Cour a rappelé le contenu du décret-loi du 2 novembre 2011, relatif à la liberté de presse, d’impression et d’édition, (J.O.R.T., n° 84 du 04 nov. 2011), l’art. 31 (et non 13 comme c’est indiqué dans l’arrêt) de la nouvelle constitution du 27 janvier 2014. Cet article prévoit que : « Les libertés d’opinion, de pensée, d’expression, d’information et de publication sont garanties.

Ces libertés ne sauraient être soumises à un contrôle préalable ».

(6) V. sur certaines exceptions à la liberté d’expression consacrées dans la Communauté européenne : CEDH, Jersild c. Danemark, arrêt du 23 septembre 1994, série A n°298, § 31 ; CEDH, Handyside c. Royaume-Uni, arrêt du 7 décembre 1976, série A n° 24 ; CEDH, Müller c. Suisse, arrêt du 24 mai 1988, série A n ° 133 ; CEDH, Lehideux et Isorni c. France, arrêt du 23 septembre 1998, n° 55/1997/839/1045, Recueil 1998-VII, § 53.

(7) Le lien entre la morale de la profession de presse et la limitation de la liberté d’expression a été, cependant, souligné par la Cour d’appel dans l’arrêt n° 30946 du 3 mai 2012 (inédit). La Cour avait affirmé que :

« وحيث وخلافا لما تمسكت به المستأنفة فإنّ حريّة الصحافة المستند إليه محدودة بضوابط يمليها القانون المؤطر لمهنة الصحافة وتمليها أخلاقيات المهنة وهو ما لم يحترمه المقال المذكور (…) ».

(8) L’art. 31 de la nouvelle constitution prévoit clairement que : « Les libertés d’opinion, de pensée, d’expression, d’information et de publication sont garanties.

Ces libertés ne sauraient être soumises à un contrôle préalable ».

(9) La Cour affirme dans un considérant que :

« (…) لا يجوز ان تفقد حرية التعبير والصحافة معناها وقيمتها النبيلة وتتحول الصحافة ووسائل الاعلام عموما الى مجال للمهاترات والمزايدات الكلامية بلا رقيب فتنتهك الاخلاق والقيم وتتعرض المصالح الاقتصادية الى كل ضروب التهديد ».

(10) La jurisprudence française a aussi limité la liberté d’expression en cas d’atteinte aux intérêts économiques des personnes. V. par ex. Cass. ass. plén., 7 mai 2004, D., 2004, p. 1545, obs. J.-M. Bruguière ; TGI Paris, 17 février 1990, in. J.-Cl. marque, fasc. 7141, spéc. n° 15 ; TGI Paris, 9 juillet 2004, SPCEA c/ Greenpeace France, Greenpeace New Zealand, Gaz. Pal., 23 novembre 2004, p. 7.

(11) Le nombre d’affichages proposés par la société MBA est à l’ordre de 360, 000 pages vues par an.

(12) Parmi les expressions employées dans l’article on peut citer les expressions suivantes : « Qui sauvera l’opérateur public et historique, Tunisie Télécom, de la débandade ? », « Après le temps des cerises, TT pressée comme une orange », « Et ce qui viendrait ne serait pas meilleur ! », « Une TT plus réactive qu’inventive »,  « l’inexorable chute de Tunisie télécom ».

(13) La Cour de cassation précise dans un considérant que :

« (…) ولئن كان العقد شريعة الطرفين إلاّ أنّ ذلك لا يمكن ان يكون ذريعة ومدعاة للتعسف في استعمال بنوده للإضرار بمصالح المتعاقد (…) ».

(14) Le devoir de loyauté peut être défini comme étant : l’obligation qui « (…) a pour but d’assurer l’équilibre entre les acteurs de la vie des affaires, et consiste dans l’obligation d’informer l’interlocuteur et de s’abstenir d’utiliser des moyens réprouvés ». J.-L. RIVES-LANGE, « Rapport de synthèse Le devoir de loyauté: essai d’une définition unitaire », Gazette du Palais, 05 décembre 2000, n° 340, pp. 81 et s.

(15) Il faut préciser qu’il y a une différence entre les versions arabe et française de l’article 243 du C.O.C. Si la version arabe emploie la notion de loyauté, la version française utilise la notion de bonne foi, comme l’article 1134 du Code civil français, devenu l’art. 1104 par l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. JORF, n° 35, 11 février 2016 ; disponible sur le site : https://www.legifrance.gouv.fr/

(16) Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, L.G.D.J., Paris, 1989, n° 6, p. 12 ; F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, 6è éd., n° 414 et s. ; G. LYON-CAEN, « De l’évolution de la notion de bonne foi », R.T.D. civ., 1946, pp. 75 et s. ;

سامي الجربي، تفسير العقد، مركز النشر الجامعي، تونس، 2006، رقم 439، ص. 590 ؛ محمد حمودة، « في الوفاء بالالتزام مع تمام الأمانة »، مجموعة مقالات مهداة إلى الأستاذ ساسي بن حليمة، مركز النشر الجامعي، تونس، 2005، ص. 1041 و1057.

(17) Dans la décision du tribunal de première instance de Tunis, n° 27119 du 11 janvier 2011 les notions de bonne foi et de loyauté ont été utilisées comme étant des synonymes. Le tribunal affirme, ainsi, que :

« وحيث طالما أوجب المشرع صلب الفصل 243 من مجلّة الإلتزامات والعقود على المتعاقدين أداء التزاماتهما عن حسن نية وطبق واجب الوفاء والأمانة فإنّه لا يمكن للمدعى عليها الاعتداد بالفصل 5 من الاتفاقية للإضرار بسمعة ومصلحة المدعية معاقدتها خاصة وأنّ المدعية أدّت ما التزمت به. وبالتالي فإنّه من الثابت أنّ ما عمدت المدعى عليها إلى نشره على الموقع الذي باعته للمدعية بغاية الإشهار لمنتوجاتها وترويج صورة إيجابية لها يخلّ بواجبها من أداء التزامها الأساسي والجوهري عن الاتفاق بوفاء وأمانة وعن حسن نيّة ضرورة أنّ محتوى المقال يتعارض مع حسن النية في تنفيذ الالتزام الإشهاري وفيه إضرار بالمدعية وضرب مصالحها عوضا عن الترويج لصورة إيجابية لها ». حكم مؤرخ في 11 جانفي 2011، عدد 27119، الدائرة التجارية، غير منشور.

(18) La Cour d’appel cite l’article 243 expressément, puisqu’elle affirme que :

« وحيث يؤخذ ممّا سبق ذكره بأنّ محكمة البداية لمّا اعتبرت بأنّ الشركة المستأنفة قد أخلّت بالتزاماتها التعاقديّة تجاه المستأنف ضدّها لأنّها عمدت إلى نقض ما التزمت به وإلى الحياد عن مبدأ حسن النيّة في تنفيذ الالتزامات وهو ما يتعارض مع الالتزام الأخلاقي والقانوني بتنفيذ الالتزامات بوفاء وأمانة طبق أحكام الفصل 243 م.إ.ع. تكون أصابت في حكمها (…) ».

(19) Jugement du tribunal de 1ère instance de Tunis, 30 avril 1980, Agrimotor/Ford, R.T.D., 1981, pp. 423 et s., note Ali Mezghani ; Arrêt de la Cour d’Appel de Tunis, C.A. Tunis, n° 86249, 25 décembre 1982, R.T.D.,1984, p.816, note K. Meziou.

(20) V. le chapitre III du titre II du livre premier relatif aux obligations en général.

(21) En écartant l’application de l’article 5 du contrat, les juges semblent avoir considéré la clause figurant dans ledit article comme étant abusive sans en retenir expressément la qualification. La Cour d’appel dans l’arrêt n° 30946 du 3 mai 2012, précité, avait précisé que l’article 5 du contrat constitue une clause abusive.

« وبالتالي فإنّ الفصل الخامس من الاتفاقية المذكورة يعد بندا تعسفيا طالما أولته المستأنفة بشكل يسوغ لها القيام بما يتنافى ويتناقض مع موضوع العقد ومضمونه وبالتالي فلا يمكن الاعتداد به وذلك استنادا إلى أحكام الفصل 244 م إ ع ».

(22) R. CASSIN, « Réflexions sur la résolution judiciaire des contrats pour inexécution », R.T.D. civ., 1945, n° 11, p. 177.

(23) L. AYNES, « L’obligation de loyauté », Arch. phil. droit, 44, 2000, p. 197.

(24) L’art. 116 du COC prévoit que « La condition est une déclaration de volonté, qui fait dépendre d’un événement futur et incertain, soit l’existence de l’obligation, soit son extinction ».

(25) La condition est « potestative » lorsque la naissance ou l’exécution de la convention dépend de la seule volonté d’un seul des contractants. V. sur cette question J. GHESTIN, « La notion de condition potestative au sens de l’article 1174 du Code civil », in. Etudes dédiées à Alex WEIL, Dalloz-Litec, 1983, pp. 243 et 253.

(26) C. d’A. de Paris, 6 avril 1993, D., 1993, IR, p. 158 ; C. d’A. de Versailles, 21 mars 1990, D., 1990, somm., p. 355.

(27) P. CRAMIER, « Essai sur la protection du contractant professionnel (en marge du droit de la concurrence) (2e partie) », P. aff., 13 juin 2000, n° 117, pp. 4 et s.

(28) A.-M. GILLES, « Quelques observations sur la mauvaise foi en droit privé », Petites affiches, 08 juillet 2003 n° 135, pp. 6 et s.

(29) Certains auteurs pensent que : « la mauvaise foi, c’est sinon l’intention de nuire, du moins la conscience que l’on a de porter à autrui un tort particulier ». F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, Dalloz, n° 439.

(30) A.-M. GILLES, « Quelques observations sur la mauvaise foi en droit privé », Petites affiches, 08 juillet 2003 n° 135, pp. 6 et s.

(31) Ph. JESTAZ, « L’obligation et la sanction : à la recherche de l’obligation fondamentale », in Mélanges offerts à Pierre RAYNAUD, Dalloz Sirey, 1985, p. 289.

(32) J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, Paris I, LGDJ, 1999, Préface J. GHESTIN, n° 332.

(33) J.-L. RIVES-LANGE, « Rapport de synthèse Le devoir de loyauté: essai d’une définition unitaire », Gazette du Palais, 05 décembre 2000, n° 340, pp. 81 et s.

(34) R. CASSIN, article précité, n° 8, p. 174.

(35) Ch. BRUNELLE et M. SAMSON, « La liberté d’expression au travail et l’obligation de loyauté du salarié : plaidoyer pour un espace critique accru »,  Les Cahiers de droit, Volume 46, numéro 4, 2005, pp. 847-904 ;

(36) J. Mestre, « Bonne foi et équité : même combat ! », R.T.D. civ., 1990 p. 629

(37) S. Le GAC-PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, Coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 335, Paris, LGDJ, 2000, p. 2.

(38) J. MOURY, « De quelques aspects de l’évolution de la jurisdictio (en droit judiciaire privé) », in. Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ?, Mélanges en l’honneur de Roger PERROT, Dalloz, 1996, p. 299.

(39) Cass. 1re civ., 25 mai 1988, Bull. civ., I, n° 149. Dans cet arrêt la Cour affirme que : «(…) la cause des obligations d’une partie réside, lorsque le contrat est synallagmatique, dans l’obligation de l’autre ». V. aussi Cass. civ. 3e, 23 mai 2007, CCC, 2007, n° 232, note L. Leveneur.

(40) Art. 242 du C.O.C.

(41) L’objet du contrat doit être distingué de l’objet de l’obligation et de l’objet de la prestation, puisque l’objet de l’obligation, est  la prestation due par le débiteur au créancier, alors que l’objet de la prestation « est la chose, matérielle ou immatérielle, sur laquelle elle porte ». M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, T. 1, Contrat et engagement unilatéral, Collection Thémis, PUF, Paris, 2012, pp. 375 et s.

(42) Dans deux considérants la Cour utilise deux notions qui désignent l’opposition ou la contradiction. Ces notions sont celles de « يتنافى » et « يتعارض ». La Cour affirme, ainsi, que :

« وحيث اعتبرت محكمة القرار المطعون فيه أنّه ولئن كان العقد شريعة الطرفين إلاّ أنّ ذلك لا يمكن ان يكون ذريعة ومدعاة للتعسّف في استعمال بنوده للإضرار بمصالح المتعاقد وبشكل يتنافى وموضوع العقد ذاته ».

« ولا يسوغ بالتالي للطاعنة حاليا الاعتداد بالفصل الخامس من الاتفاقية تجاه المعقبة ضدها التي أوفت من جهتها بالتزاماتها لتنشر ما تشاء من المقالات التي قد تضرّ بسمعة ومصلحة المعقب ضدّها لأن ذلك يتعارض مع الالتزام الذي تعهّدت به والمتمثل في خدمات الإشهار ».

(43) L’obligation fondamentale, qui est la notion préférée par Ph. DELEBECQUE (v. Ph. DELEBECQUE, Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, thèse Aix-Marseille, 1981, n° 134, p. 166) ou essentielle, est difficile à définir (v. dans ce sens G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, préf. B. GOLDMAN, LGDJ, 1976, n° 223). Selon D. HOUTCIEFF, l’obligation essentielle est « ce minimum de contrainte qui consiste dans tout contrat, à ne pas faire obstacle à la prestation promise, et dont aucune clause n’est susceptible d’affranchir ». D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractuelle, Th., Paris I, PUF Aix-Marseilles, 2001, n° 478, p. 401. L’obligation essentielle est celle «(…) sans quoi le contrat ne serait pas ». V. N. Cardoso-Roulot, Les obligations essentielles en droit privé des contrats, Paris, L’Harmattan, 2008, pp. 1 et s.

(44) V. dans ce sens D. HOUTCIEFF, op. cit., n° 445 et s., spécialement n° 484, p. 409 et s.

(45) Ph. DELEBECQUE, thèse précitée, n° 177, p. 212.

(46) Cass. com., 2 juill. 1996, JCP, 1996, éd. G., n° 49, note Christophe Jamin. Dans cet arrêt, la Cour de cassation avait précisé que la résolution peut être prononcée en cas d’inexécution partielle «(…) dès lors qu’elle porte sur une obligation déterminante de la conclusion du contrat ».

(47) M. Picard et A. Prud’homme, « De la résolution judiciaire pour inexécution des obligations », R.T.D. civ., 1912, pp. 61 et s

(48) S.  PIMONT, L’économie  du  contrat, préf.  de  J. BEAUCHARD, P.U.A.M., 2004, n° 57, p. 53.

(49) D. HOUTCIEFF, op. cit., n° 483, p. 409.

(50) Ibid., n° 459 et s., pp. 388 et s.

(51) Sur la qualification d’obligation essentielle par la jurisprudence v. cass. civ., 1re ch., Bull. civ., I, n° 76 ; JCP, 1994, IV, n° 15, obs. Viney ; Cass. com., 22 oct. 1996, Bull. civ., IV, n° 261, p. 223 ; JCP, 1997, éd. G., I, 4002, n° 1 et s., obs. M. Fabre-Magnan ; Cour d’appel de Toulouse, 23 oct. 2001, P. aff., 13 mai 2002, n° 95, p. 12, note F. Buy ; J. GHESTIN, Cause de l’engagement et validité du contrat, LGDJ, Paris, 2006, n° 288, pp. 201 et s.

(52) V. dans ce sens les éclaircissements de J. GHESTIN, op. cit., n° 274, pp. 188 et s.

(53) Ph. JESTAZ, article précité, p. 294

(54) Ibid., loc. cit.

(55) Le fondement de l’obligation essentielle a été largement débattu en doctrine. Parmi les fondements qui ont été défendus par la doctrine, il faut citer la cause et l’objet. V. sur cette question les références citées par D. HOUTCIEFF, op. cit., n° 428 et 439.

(56) L’obligation est de résultat lorsque le débiteur s’est engagé de procurer au créancier la satisfaction promise. Contrairement, l’obligation est de moyens lorsque le débiteur a promis d’apporter les soins et diligences nécessaires, sans, pour autant, garantir le résultat. V. A. BENABENT, Droit Civil Les obligations, Montchrestien, 2005, 10è éd., n°406 et s. ; G. VINEY et P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, L.G.D.J., 3è éd., 2006, n° 528, p. 512.

(57) L’article 631 du COC prévoit, ainsi, que : « L’obligation de garantir emporte pour le vendeur celle de s’abstenir de tout acte ou réclamation qui tendrait à inquiéter l’acheteur ou à le priver des avantages sur lesquels il avait droit de compter, d’après la destination de la chose vendue, et l’état dans lequel elle se trouvait au moment de la vente ».

(58) V. Cass., 1ère ch., civ., 7 av. 1998, D., 1999, somm., p. 123, obs. T. Hassler et V. Lapp ; M. A. COUDERT, « La garantie d’éviction dans les ventes commerciales », D., 1973, chron., p. 113 ; J. M. MOUSSERON, L’obligation de garantie dans les contrats d’exploitation de brevets d’invention, Hommages à Henri Desbois, Dalloz, 1974, p. 154 ; F. C. DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 7è éd., Dalloz, 2004, n° 247, p. 230.

(59) Un trouble de droit est toute atteinte ou prétention sur le bien, qui est fondée sur un droit, mais de nature à porter atteinte à la situation de l’acheteur. F. C. DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 249, p. 231.

(60) Un trouble de fait est toute atteinte à la jouissance du bien par l’acheteur qui n’est pas fondé sur un droit. F. C. DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 250, p. 231.

(61) En cas de troubles de droit, la garantie interdit au vendeur de se prévaloir de son droit. Même si la société cliente a consenti au droit de la société MBA de publier ce qu’elle désire sur le site, on pense que cela ne l’empêche pas de profiter de la garantie d’éviction, étant donné que la clause insérée dans l’article 5 peut être considérée comme étant abusive comme on l’a déjà expliqué.

(62) Le contrat d’hébergement est un contrat par lequel l’hébergeur, met à la disposition de son client, l’hébergé, un serveur informatique connecté à Internet lui permettant de stocker un contenu approprié (son, image, vidéo…) et des moyens techniques nécessaires pour la publication de ce contenu.

(63) Le contrat stipule dans l’art. 2.1 « La société MBA s’engage à héberger durant la période d’une année, sur son site http://www.africanmanager.com deux bannières publicitaires en alternance, du client, de format 468×60 ou de format 250×350. Ces bannières seront affichées en rotation, avec le reste des bannières du site, sur les différentes pages du site, dans la limite annuelle de 360 000 affichages à raison de 30 000 affichages par mois et offrant aux visiteurs de passer sur le site Internet du client en cliquant sur la bannière ».

(64) Th. VERBIEST, « Quelle responsabilité pour les acteurs de l’Internet ? La diffusion d’informations sur le réseau peut-elle engager la responsabilité des partenaires techniques ? », www.http:// juriscom. net/

(65) L’art. 739 du COC prévoit aussi que : « Le bailleur est tenu de deux obligations principales :

1) celle de délivrer au preneur la chose louée ;

2) celle de la garantir ».

(66) V. FORTI, « L’absorption de l’objet par le contenu du contrat », Petites affiches, 31 octobre 2014, n° 218, pp. 6 et s.

(67) V. par ex. F. TERRÉ, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 2013, n° 264 et s. ; A. BENABENT, Droit des obligations, Montchrestien, 2012, 13e éd., n° 140 et s. ; V. FORTI, « L’absorption de l’objet par le contenu du contrat », Petites affiches, 31 octobre 2014, n° 218, pp. 6 et s.

(68) M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, T. 2, LGDJ, 1923, 9è éd., n° 997 ; v. aussi V. FORTI, article précité, loc. cit.

(69) Les principes du droit européen du contrat (principes Lando) n’ont pas aussi employé la notion d’objet mais celle de contenu. V. chap. 6 de ces principes.

(70) Dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription (avant-projet Catala) les rédacteurs ont préféré conserver la notion d’objet. L’exposé des motifs, du projet montre l’existence de deux raisons qui justifient la non utilisation de la notion de contenu. En effet, premièrement, le choix effectué « a semblé nécessaire, en raison des conséquences importantes qui en découlent, (…) en particulier sur les questions d’existence ou de licéité de l’objet, ou encore de détermination du prix ». Deuxièmement, « (…) la notion de contenu du contrat qui lui est parfois substituée ne paraît pas présenter une précision suffisante pour garantir la sécurité des relations contractuelles ». J. HUET et R. CABRILLAC, «Validité – Objet», in Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, disponible sur le site : http://www.justice.gouv.fr/, p. 35.

(71) V. FORTI, article précité, loc. cit.

(72) Pour une approche critique, v. D. FENOUILLET, « Regards sur un projet en quête de nouveaux équilibres : présentation des dispositions du projet de réforme du droit des contrats relatives à la formation et à la validité du contrat », RDC 2009, n° 1, pp. 297 et s. ; J. GHESTIN et F. LABARTHE, « Observations générales », Petites affiches, 04 septembre 2015, n° 177, pp. 17 et s. ; J. SÉNÉCHAL, « Le contenu des contrats », in Le droit commun européen de la vente, Examen de la proposition de règlement du 11 octobre 2011, dir., O. DESHAYES, Société de Législation comparée, coll. Trans Europe Experts, pp. 133 et s. ; M. FABRE-MAGNAN, « Critique de la notion de contenu du contrat », Revue des contrats, 2015, n° 3, pp. 639 et s. ; S. AMRANI-MEKKI, « La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée », Defrénois, 2003, n° 6, pp. 369 et s., spécialement n° 44 ; A. GHOZI et Y. LEQUETTE, « La réforme du droit des contrats : brèves observations sur le projet de la Chancellerie » : D. 2008, p. 2609, spéc. n° 11 : « en posant que le contrat doit avoir un «contenu certain», le projet de réforme de la Chancellerie érige ce qui n’était jusqu’à présent qu’un mode doctrinal de désignation (le contenu du contrat) en une catégorie juridique. Mais, extrêmement vague, ce concept ne saurait à lui seul présenter un caractère opératoire ».

(73) Ordonnance précitée.

(74) V. FORTI, article précité, loc. cit.

(75) Ibid., loc. cit.

(76) La Cour avait précisé que :

« فإقحام البند الخامس صلب الاتفاق يجعل العقد خاليا من السبب بالنسبة للمعقب ضدّها »

(77) La liaison entre l’absence d’objet pour une partie au contrat et le défaut de la cause pour l’autre a été soulignée par la jurisprudence. Ainsi, dans un arrêt en date du 7 février 1990, la Cour de cassation française affirme que «lorsque l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul faute de cause ». Cass. civ., 1re, 7 févr. 1990, Defrénois, 1990, p. 1018, note J.-L. AUBERT ; v. aussi Cass. civ., 1re, 20 févr. 1973, D., 1974, p. 37, note Ph. MALAURIE ; Cass. civ., 3e, 4 mai 1983, Bull. civ., III, n° 103.

(78) Dans un arrêt de la 1re chambre civile du 11 mars 2003, la Cour de cassation française a tenu compte d’une absence partielle de cause. V. Bull. civ., I, n° 67, p. 51 ; R.T.D. civ., 2003, p. 287, obs. J. Mestre et B. Fages ; RDC, 2003, p. 39, obs. D. Mazeaud ; JCP, 2003, I, 142, obs. J. Rochfeld. Sur la notion d’«absence partielle » de cause v. R. MARTY, De l’absence partielle de cause de l’obligation et de son rôle dans les contrats à titre onéreux, th. Paris II, 30 mars 1992 ; H. CAPITANT, De la cause des obligations, (Contrats, Engagements unilatéraux, Legs), 3è éd., Collection de la Faculté Jean Monnet, Editions La mémoire du Droit, Paris, 2012, n° 7, p. 28. B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Les obligations, 2. Le contrat, Litec, 6e éd., 1998, n° 904 ; Y.-M. LAITHIER, « Contrats La fausseté partielle de la cause : entre confirmation et innovation », Revue des contrats, 01 octobre 2007, n° 4, pp. 1103 et s. ; J. GHESTIN, op. cit., n° 91 et s., pp. 196 et s. ; P. CRAMIER, article précité, pp. 4 et s.

(79) La cause, qui est appelée dans ce cas cause objective, abstraite, mécanique, classique, immédiate et de l’obligation, ne change pas pour un type donné de contrat et vise à contrôler son existence. V. J. CARBONNIER, Les obligations, 22è éd., 2000, n° 58, p. 12 ; J. GHESTIN, op. cit., n° 129, pp. 90 et s. ; A. BENABENT, op. cit., n° 178, p. 133 ; Ph. MALINVAUD, Droit des obligations, 9è éd., 2005, n° 305, p. 191 ; R. MARTY, De l’absence partielle de cause de l’obligation et de son rôle dans les contrats à titre onéreux, th. Paris II, 1992, n° 34 et s., pp. 52 et s. ;

محمد الزين، النظريّة العامّة للإلتزامات 1- العقد، تونس، 1997، عدد 225، ص. 184 وما بعدها

(80) La cause, appelée ainsi cause subjective, concrète, du contrat, mobile et lointaine, varie dans ce cas d’une situation à une autre et elle est utilisée pour contrôler sa licéité. V. J. CARBONNIER, op. cit., loc. cit. ; J. GHESTIN, op. cit., loc. cit. ; A. BENABENT, op. cit., loc. cit. ; Ph. MALINVAUD, op. cit., loc. cit. ;

محمد الزين، المرجع السابق، عدد 227، ص. 185 وما بعدها

(81) On peut lire dans l’ouvrage de J. GHESTIN ce qui suit : «  Dans le contrat (…) la volonté subjective de chaque partie constitue pour celle de l’autre partie un élément objectif en lui-même, indépendamment de toute autre intervention objective. Le consentement (…) est (…) une donnée objective dont le droit tiendra compte comme telle ».  J. GHESTIN, op. cit., n° 154, p. 114.

(82) Cass. com., 22 octobre 1996, Bull. civ., IV, n° 261 ; Cass. civ., 3 juill. 1996, Bull. civ., I, n° 286, p. 200 ; D., 1997, Jurisp., p. 500, note Reigné ; R.T.D. civ., 1996, p. 903, obs. J. Mestre ; Cass. com., 17 juill. 2001, pourvoi n° 98-15678, JCP, 2002, I, 148 ; Cass. com., 9 juill. 2002, Bull. civ., IV, n° 121, p. 129 ; JCP, G., 2002, II, 10176, note G. Loiseau et M. Billiau ; D., 2002, J., p. 2836, obs. Ph. Delebecque.

(83) V. à titre d’ex. Ph. A. REIGNÉ, La notion de cause efficiente du contrat en droit privé français, th. Paris II, 1993 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, Dalloz, 11è éd., n° 336 et s. ; D. MAZEAUD, « La cause », in. 1804-2004, Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, n° 22, p. 463 ; A. Sériaux, Manuel de droit des obligations, PUF, 2006, n° 49, p. 56.

(84) V. sur cette question J. GHESTIN, op. cit., n° 751 et s., pp. 483 et s.

(85) Dans son ouvrage J. GHESTIN défend une définition contractuelle de la cause comme étant « la contrepartie convenue ». J. GHESTIN, op. cit., n° 146 et s., p. 107 et s.

(86) Dans sa thèse sur La notion de cause efficiente du contrat en droit privé français, M. REIGNÉ, présente la cause comme étant  : le « but contractuel commun aux parties ou poursuivi par l’une d’elles et pris en compte par les autres, l’absence de cause se traduisant par l’impossibilité pour les parties d’atteindre ce but contractuel ». Ph. A. REIGNÉ, thèse précitée, n° 246 et s., pp. 271 et s.

(87) Madame ROCHFELD a défendu dans sa thèse l’utilité de la prise en compte de l’intérêt de celui qui s’engage dans la définition fonctionnelle de l’absence de cause. Parmi les avantages de cette prise en compte, elle affirme que la définition de la cause comme un intérêt « (…) fait sortir la cause de la seule considération formelle d’une contrepartie. Même lorsqu’une contrepartie existe, la prise en compte de l’intérêt permet, en effet, de souligner la motivation concrète de l’acte juridique. Un individu ne s’engage pas pour l’obtention d’une contrepartie mais pour l’intérêt qu’il en attend ».

(88) La Cour a affirmé dans un considérant que :

 » (…) ولا يسوغ بالتالي للطاعنة حاليا الاعتداد بالفصل الخامس من الاتفاقية تجاه المعقبة ضدّها التي أوفت من جهتها بالتزاماتها لتنشر ما تشاء من المقالات التي قد تضر بسمعة ومصلحة المعقب ضدّها لأنّ ذلك يتعارض مع الالتزام الذي تعهّدت به والمتمثّل في خدمات الاشهار »

(89) Le tribunal a affirmé que :

« غير أنّ الالتزام المحمول على المدّعية لا يتضمّن من الأهداف المرسومة بالاتفاقية ومن المقابل المقصود من الالتزام بدفع مقابل مالي أيّ مسّ بالسبب الدافع للمدّعية بالتعاقد مع المدعى عليها والمتمثّل في تعويض القيمة الاتفاقيّة التي تفقدها المدينة المدعى عليها بقيمة تعاقدها وهي الخدمة الاشهارية التي يوفّرها الموقع والتي لا يمكن أن تتوفّر إلاّ من خلال الترويج للمدعية وربط الصلة بينها وحرفائها وحرفاء جدد (…) ». حكم مؤرخ في 11 جانفي 2011، عدد 27119، مذكور سابقا

(90) V.

عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام، دار إحياء التراث العربي، بيروت-لبنان، رقم 244، ص. 416

(91) D. MAZEAUD, « La fausse cause »,  Revue des contrats, 01 décembre 2003, n° 1, pp. 39 et s.

(92) Cass. com., 22 octobre 1996, Bull. civ., IV, n° 261 ; D. HOUTCIEFF, op. cit., n° 504 et s., pp. 425 et s. ; D. MAZEAUD, « Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? », in. L’Avenir du droit  mélanges en hommage à François Terré,  Paris, Dalloz, 1999, pp. 603 et s.

(93) L’idée de l’absence de l’équilibre contractuel, par l’insertion de l’article 5, a été aussi soulignée par le tribunal de première instance qui a fait recourir à la cause et à l’objet des deux parties pour démontrer la contradiction entre la publication de l’article sur le site et le contenu du contrat. Le tribunal avait affirmé que :

« وحيث ولئن التقت إرادة الطرفين صلب الفصل الخامس من الاتفاقيّة على عدم تدخّل الحريف المدعية حاليا في محتوى ما تمّ نشره من قبل المدّعى عليها غير أنّ الالتزام المحمول على المدّعية لا يتضمّن من الأهداف المرسومة بالاتفاقية ومن المقابل المقصود من الالتزام بدفع مقابل مالي أيّ مسّ بالسبب الدافع للمدّعية بالتعاقد مع المدعى عليها والمتمثّل في تعويض القيمة الاتفاقيّة التي تفقدها المدينة المدعى عليها بقيمة تعاقدها وهي الخدمة الاشهارية التي يوفّرها الموقع والتي لا يمكن أن تتوفّر إلاّ من خلال الترويج للمدعية وربط الصلة بينها وحرفائها وحرفاء جدد بما يفرض واجبا أخلاقيا على المدّعى عليها الملتزمة بموجب العقد بأن لا تعمد إلى نشر ما من شأنه أن يضرّ بمصلحة معاقدتها التي لم تنازع بالتزامها المتمثل في دفع مقابل مالي وهو ما أقرّت به المدّعى عليها ذاتها من حيث عدم اخلال المدعية بالتزاماتها (…) ». حكم مؤرخ في 11 جانفي 2011، عدد 27119، مذكور سابقا

(94) Le recours à la cause pour protéger la partie victime d’un déséquilibre contractuel a été constaté dans la jurisprudence française dans plusieurs arrêts. V. par ex. Cass. com., 22 oct. 1996, précitée ; D. Mazeaud, « Au nom de la cause : feu la liberté contractuelle des maîtres du temps », Defrénois, 15 mars 1997 n° 5, p. 333 ; Cass. com., 14 oct. 1997, R.J.D.A., 1998, n° 164.

(95) D’origine allemande et création de la jurisprudence contemporaine, la proportionnalité « est un mécanisme régulateur du contrat en ce qu’il permet de juguler le défaut d’équilibre ». S. Le GAC-PECH, op. cit., pp. 6, 13 et 15. Le principe de proportionnalité « est ramené à une exigence un peu vague d’équilibre raisonnable ». J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, Thémis, P.U.F., 25è éd. refondue, 1997,  n° 53 ; D. MAZEAUD, « Le principe de proportionnalité et la formation du contrat », P. aff., 1998, n°117, p. 24.

(96) Cass. com., 22 oct. 1996, précitée ; JCP, 1997, éd. G., I, 4002, n° 1 et s., obs. M. Fabre-Magnan ; D., 1997, p. 121, « L’affaire chronopost : arrêt de principe ou accident de parcours ? Variations sur le bon usage de la notion d’obligation essentielle, note A. Sériaux ; Defrénois, 1997, art. 36516, p. 333, obs. D. Mazeaud ; D. Mazeaud, « La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, Dir. Ch. Jamin et D. Mazeaud, Actes du colloque organisé par le Centre de Droit des contrats de l’Universite de Lille II et le Centre de recherche europeen de droit des obligations de l’Université de Paris-Val-de-Mame (Paris XII 23 mai 1997,  ECONOMICA, pp. 32 et s. ; J.-P. CHAZAL, « Théorie de la cause et justice contractuelle, à propos de l’arrêt chronopost », JCP, 1998, I, 152 ; F. TERRE et Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, t. 2, 11e éd., 2000, pp. 77 et s.

(97) D. MAZEAUD, « La cause », in. 1804-2004, Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, article précité, n° 20, p. 461.

(98) Dans l’un de ses considérants, la Cour de cassation affirme que :

« وحيث وخلافا لما ورد بهذا المطعن فان محكمة البداية ومن بعدها محكمة الحكم المطعون فيه قد أحسنت تطبيق القانون وفهم محتوى الاتفاقية وعللت قضاءها تعليلا سليما مستساغا استنادا الى اخلال المعقبة بالتزاماتها التعاقدية »

(99) Selon les conclusions de A.  ARSAC-RIBEYROLLES, la notion d’économie du contrat permet « d’assurer l’utilité de l’opération contractuelle, entendue comme l’effet économique normalement attendu de l’exécution du contrat ». A.  ARSAC-RIBEYROLLES, Essai  sur  la  notion  d’économie  du  contrat, Université d’Auvergne-Clermont-Ferrand I, 2005, n° 522, p. 301. V. aussi sur cette notion S.  PIMONT,  spécialement n° 4, 54 et 76 et s. ; J. MOURY, « Une embarrassante notion : l’économie du contrat », D., 2000, chr. pp. 382 et s. ; A. ZELCEVIC-DUHAMEL, La notion d’économie du contrat en droit privé, 2001, n° 9, pp.423 et s.

(100) V. sur cette notion J. GHESTIN, op. cit., n° 146 et s., pp. 107 et s. Selon J. GHESTIN, l’économie du contrat « C’est le moyen de mettre l’accent sur le fait que le contrat est une structure globale, un ensemble cohérent, organisé et ordonné, considéré comme un tout, en ce qu’il regroupe un ensemble de normes ou règles articulées entre elles, dont la finalité est l’opération juridique poursuivie par les parties ». J. GHESTIN, op. cit., n° 1233, p. 797.

(101) D. MAZEAUD, « Regards positifs et prospectifs sur « Le nouveau monde contractuel », P. aff., 2004, n° 92, pp. 47 et s., n° 19.

(102) V. E. HOUSSARD, « L’économie du contrat », Revue juridique de l’Ouest, 2002, volume 15, p. 29 ; J. GHESTIN, op. cit., n° 1231, p. 797.

(103) V.

عبد الرزاق أحمد السنهوري، المرجع السابق، رقم 462، ص. 694

(104) Normalement la cause existe et elle est valable (la promotion des produits). C’est l’insertion de l’article 5 qui a fait éclater le problème relatif à l’existence de la cause, puisque l’application de cet article peut ruiner l’image de la société cliente.

(105) Le contrat aurait pu être sauvé, si la société lésée avait soulevé le problème avant la publication de l’article litigieux. La clause figurant dans le contrat pouvait être considérée comme étant abusive et donc être annulée. Le recours à la nullité partielle  de l’article 5 du contrat aurait pu, donc, être envisageable.

(106) Le même constat a été observé dans la jurisprudence relative à la fixation du prix, puisque la Cour de cassation a fait un glissement temporel, en analysant la phase de l’exécution au lieu de se placer au stade de la formation. Cass. civ., 1ère , 29 nov. 1994, D., 1995, p. 122, note L. AYNES ; JCP, 1995, II, 22371, note J. GHESTIN ; R.T.D. civ., 1995, p. 358, obs. J. Mestre ; R.T.D. com., 1995, p. 464, obs. B. Bouloc ; Cass. Ass. Plén., 1er déc. 1995, JCP, G., 1996, II, 22565, Concl. Jéol ; D. MAZEAUD, « Regards positifs et prospectifs sur « Le nouveau monde contractuel », article précité, n° 4, pp. 47 et s. ; Ph. SIMLER, « La détermination du prix : nouveau enjeux un an après les arrêts de l’assemblée, R.T.D. com., 1997, p. 77 ; D. Boulanger, « La nouvelle donne de l’indétermination du prix (quatre arrêts de l’Assemblée plénière du 1er décembre 1995), JCP, N., 1996, p. 493 ; L. AYNES et F. KAMARA, « La question de la détermination du prix », Cah. de droit de l’entreprise, 1997, n° 4.

(107) Parmi les exemples qui montrent la fluidité des frontières entre les périodes de formation et d’exécution on peut citer celui de la bonne foi. En effet, bien que l’ancien article 1134 alinéa 3 du Code civil français ne concerne que la période d’exécution la jurisprudence avait exigé la bonne foi même dans la période précontractuelle et contractuelle (C. cass., 1ère, Ch. civ., 14 juin 2000, RJDA, 11, n° 949 ; Cass. com., 26 novembre 2003, Juris-Data, n° 2003-021243 ; CA Orléans, Ch. com., 19 octobre 2000, JCP, 2001, IV, 2003). Cette tendance a fini par la consécration de la bonne foi dans la formation du contrat par l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. En effet, l’article 1104 prévoit que : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

Cette disposition est d’ordre public ».

De même, dans un arrêt du 16 oct. 2001 (Bull. civ., I, n° 257) la chambre civile de la Cour de cassation avait précisé que le contrôle de la potestativité de la condition peut être fait en tenant compte de la phase d’exécution. La Cour affirme ainsi que : « Mais attendu, d’une part, que la cour d’appel, ayant relevé l’ambiguïté de la clause litigieuse, a souverainement constaté qu’elle n’était pas purement potestative et que, partant, sa nullité n’était pas démontrée ;

Attendu, d’autre part, qu’elle a jugé, après une analyse approfondie de la situation de la clinique, que cette clause n’avait été mise en œuvre que sous la pression d’événements économiques irrésistibles ».

(108) Ch. JAMIN, note sous Cass. com., 2 juill. 1996, précitée. La distinction entre les périodes de formation et d’exécution n’a pas été parfois respectée par une partie de la doctrine. C’est ainsi que dans son Précis de droit civil, G. BAUDRY-LACANTINERIE a traité la résolution sous la rubrique propre aux conditions, considérant qu’il s’agit bien d’une condition résolutoire. V. G. BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil, Paris, LAROSE, 1891, cité par Ch. JAMIN, « Pour en finir avec la formation du contrat ! », P. aff., 06 mai 1998, n° 54, p. 25.

(109) Bull. civ., I, n° 352, p. 239 ; D., 1989, I.R., p. 4 ; Defrénois, 1989, art. 34554, n° 50, p. 758, obs. J.L. Aubert.

(110) V. par ex. l’arrêt Laville du 29 nov. 1865,  D., 1866, 1, p. 27, cité par R. CASSIN, article précité, n° 3, p. 167.

(111) 14 avril 1891, D., 1991, 1, p. 329, cité par R. CASSIN, article précité, loc. cit.

(112) Cass., ass. Plén., 1er déc. 1995, D. 1996, p. 13, note L. Aynès ; D. aff., 1996, p. 4, note A. Laude ; Defrénois, 1996, p. 747, n° 36354, obs. P. Delebecque ; JCP, G, 1996, II, 22565, obs. J. Ghestin ; JCP, E, 1996, II, 776, obs. L. Leveneur ; P. aff., 27 déc. 1995, p. 11, note D. Bureau et N. Molfessis ; R.T.D. civ., 1996, p. 153, obs. J. Mestre.

(113) D. MAZEAUD, « Regards positifs et prospectifs sur « Le nouveau monde contractuel », article précité, pp. 47 et s.

(114) R. MARTY, thèse précitée, n° 98, p. 105.

(115) Ibid., loc. cit. Le recours à la cause peut être fait selon H. CAPITANT lors de l’exécution du contrat, puisque la cause n’est pas seulement une condition de validité du contrat, mais aussi un moyen permettant d’assurer l’équilibre contractuel. Il a ainsi affirmé que : « Ce n’est pas seulement au moment de l’accord des volontés qu’intervient l’idée de cause. Son importance se fait sentir tant que le contrat n’est pas entièrement exécuté. En effet, l’obligation ne peut vivre qu’autant qu’elle reste appuyée sur sa cause ». H. CAPITANT, op. cit.,, n° 7, p. 28.

(116) V. J. GHESTIN, op. cit., n° 969, p. 627.

(117) Ibid., loc. cit.

(118) Ibid., loc. cit. Cette position est en réalité une analyse de la position prise par H. CAPITANT (op. cit., n° 6 et s., pp. 27 et s.) et adoptée par une partie de la doctrine. V. par ex. R. CASSIN, article précité, n° 3, p. 167.

(119) J. DOMAT, Les Lois civiles dans leur ordre naturel, nouvelle édition, revue corrigée et augmentée des troisième et quatrième livres du Droit public par M. de HÉRICOURT, Librairie NYON aîné, Paris, disponible sur le site :  https://books.google.tn/, p. 235 et s. ; D. GILLES, « Les Lois civiles de Jean Domat, prémices à la Codification. Du Code Napoléon au Code civil du Bas Canada », R.J.T., 2009, 43, 1, p. 22.

(120) Même s’il parle de résolution et non de résiliation, la liaison entre l’absence de cause et la sanction de l’inexécution est claire. H. CAPITANT, op. cit., n° 7, p. 30. Dans un contrat à exécution successive, l’impossibilité des restitutions réciproques mène à la résiliation. La résiliation est, un anéantissement non rétroactif des contrats. Elle ne produit ses effets que pour l’avenir. Contrairement, la résolution est l’anéantissement rétroactif du contrat. J. GHESTIN (dir.), C. JAMIN et M. BILLIAU, Traité de droit civil, Les effets du contrats, LGDJ, 3e éd. 2001, n° 534 et s., pp. 590 et s. ; S. A.-MEKKI, « La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée », Defrénois, 30 mars 2003, n° 6, p. 369 ; J.-B. SEUBE, « Résolution ou résiliation des contrats à exécution successive », Revue des contrats, 01 avril 2004, n° 2, p. 365 ; R. CASSIN, article précité, n° 10, p. 175.

(121) Ibid., n° 11 et s. ; v. aussi Ch. LARROUMET, note sous Cass. civ., 3è ch., 8 mai 1974, D., 1975, p. 307.

(122) V. à titre d’ex. Cass. com., 10 nov. 1982, Bull. civ., IV, p. 292 ; Cass. Com., 2 juill. 1996, précitée ; Cass. Civ., 5 mai 1920, S., 1921, 1, p. 298 ; DP, 1926, 1, p. 37 ; Cass. civ., 14 avril 1891, S., 1894, 1, p. 391, citée par J. GHESTIN, op. cit., loc. cit. ; J. GHESTIN, Chr. JAMIN et M. BILLIAU, Les effets du contrat, 3è éd., 2001, n° 431.

(123) R. CASSIN, article précité, n° 3, p. 168.

(124) V. Ch. LARROUMET, Les obligations, Le contrat, Economica, 4è éd., 1998, n° 704, p. 756.

(125) V. J. GHESTIN, op. cit., n° 968 et s., pp. 625 et s. ; Ch. LARROUMET, « Obligations essentielles et clause limitative de responsabilité », D., 1997, chr., p. 145. Cet auteur reproche à l’arrêt Chronopost, déjà cité, « d’appliquer de façon dévastatrice la théorie de la cause dans un domaine qui lui était étranger ».

(126) V. JCP, 1997, éd. G., II, p. 337, note COHEN.

(127) V. à titre d’ex. Cass. civ., 1re ch., 14 fév. 1967, Bull. civ., I, n° 64, p. 47 ; Cass. civ., 3è ch., 20 fév. 1974, Bull. civ., III, n° 85, p. 651 ; Cass. civ., 3è ch., 8 mai 1974, précitée ; Cass. civ., 3ème ch., Bull. civ., III, n° 355, p. 270 ; R.T.D. civ., 1978, p. 154, obs. G. CORNU ; civ., 1re ch., 16 déc. 1986, Bull. civ., I, n° 301, p. 287 ; dans cet arrêt, la Cour avait affirmé que : « (…) la cause, élément nécessaire à la constitution du contrat, doit exister au jour de la formation de celui-ci » ; v aussi  Cass. civ., 3è ch., 17 juillet 1973, Bull. civ., III, n° 479, p. 348 ; Cass. com., 3 juin 1987, Bull. civ., IV, n° 163, p. 122 ; R.T.D. civ., 1988, p. 346, obs. J. Mestre ; Cass. com., 11 janv. 2000, pourvoi n° 96-18.594, Morin c/ Crédit Lyonnais.

(128) Dans un arrêt en date du 25 oct. 1977, la 3è chambre de la Cour de cassation avait précisé que l’absence de cause ne pouvait être déduite « (…) d’une circonstance survenue plus de dix-huit mois (…) après la formation du contrat ». Bull. civ., III, n° 355, p. 270 ; R.T.D. civ., 1978, p. 154, obs. G. Cornu.

(129) C.A. ROUEN, 25 mai 2000, JCP, 2001, éd. G., II, 10608, pp. 1901 et s., note Mady-Kerguelen.

(130) Cass. civ., 1re ch., pourvoi n° 00-11264, Marie x c/ Armand x., disponible sur le site : http://www. juritravail.com/jurisprudence/

(131) V. art. 67 du COC ; Cass. civ., 16 nov. 1932, D.H., 1933, 1, 4 ; Cass. civ., 1re, 11 juin 1958, Bull. civ., I, n° 302 ; Cass. civ., 17 déc. 1959, D., 1960, p. 294 ; R.T.D. civ., 1960, p. 489, obs. J. Carbonnier ;

(132) V. l’art. 19 du C.P.C.C. ; v. aussi Cass. civ., 1re, 20 oct. 1981, Bull. civ., I, n° 301, p. 253 ; D., 1983, p. 73, note Ch. Larroumet ; Cass. civ., 10 fév. 1993, Defrénois, 1993, art. 35663, n° 129, p. 1375. V. aussi sur cette question :

محمد الزين، المرجع السابق ، عدد 273

(133) Cette critique doit être, cependant, relativisée car il y a une tendance ces dernières années à sanctionner l’absence de cause par la nullité relative. V. Cass. civ., 1re ch., 9 nov. 1999, Bull. civ., I, n° 293, p. 190 ; Defrénois, 2000, art. 37107, n° 10, p. 250, obs. J.-L. AUBERT ; D. 2000, p. 507, note A. Cristau ; Cass. civ., 1re ch., 29 sep. 2004, Bull. civ., I, n° 216, p. 181 ; Cass. civ. 3e, 29 mars 2006, pourvoi n° 05-16032, JCP, 2006, G., I.153, obs. A. Constantin ; v. aussi sur cette question J. GHESTIN, op. cit., n° 970 et 984 et s., pp. 628 et 639 et s.

(134) Les contrats sont dénommés “contrats synallagmatiques parfaits”, si chaque partie est tenue d’au moins une obligation dès le départ. Contrairement, dans le contrat synallagmatique imparfait, l’acte présente au début les caractères d’un engagement unilatéral (il n’y a d’obligation que pour un seul cocontractant), puis dans la phase d’exécution il peut naître des obligations à la charge de l’autre contractant. V. H. CAPITANT, op. cit., n° 128, p. 279.

(135) V. R. CASSIN, article précité, n° 3, p. 168.

(136) J. GHESTIN, op. cit., n° 970, p. 629 ; J. GHESTIN, Chr. JAMIN et M. BILLIAU, op. cit., n° 437 et s. ; R. CASSIN, article précité, loc. cit.

(137) On a démontré, cependant, que l’appréciation de l’existence ou de l’absence de la bonne foi a été effectuée par la jurisprudence même en tenant compte de la période de formation du contrat. L’article 1104 du Code civil, tel que modifié par l’Ordonnance de 10 février 2016 a consacré aussi cette solution.

(138) R. CASSIN, De l’Exception tirée de l’inexécution dans les rapports synallagmatiques (exception « non adimpleti contractus ») et de ses relations avec le droit de rétention, la compensation et la résolution, Université de Paris, Faculté de droit et des sciences économiques, 1914, p. 507, citée par J. GHESTIN, op. cit., loc. cit.

(139) V. R. CASSIN, article précité, n° 3, pp. 167 et 168.

(140) Ibid., loc. cit.

(141) En fait les deux parties n’ont pas invoquées la cause, c’est la Cour qui l’a utilisé, ce qui peut être critiquable car elle doit statuer dans les limites des moyens soulevés. V. l’art. 176 du Code de procédure civile et commerciale.

(142) D. Mazeaud, chronique précitée, Defrénois, 15 mars 1997 n° 5, p. 333.

(143) Il faut préciser que la sanction naturelle du déséquilibre entre les prestations est la lésion  et non l’absence de cause. V. J.-P. CHAZAL, De la puissance économique en droit des obligations, Th. Grenoble II, 1996, n° 718.

(144) Le recours à d’autres sanctions que la nullité, en cas de problèmes relatifs à la cause, a été constaté dans un arrêt original de la Cour de cassation française du 11 mars 2003. Dans cet arrêt la Cour avait affirmé que l’acte ne doit pas être annulé mais révisé par le juge. V. Cass. civ. 1re, 11 mars 2003, n° 99-12.628, JCP, 2003, I, p. 142, obs. J. Rochfeld ; R.T.D. civ., 2003, p. 287, obs. J. Mestre et B. Fages ; Revue des contrats, 01 décembre 2003, n° 1, p. 39, D. MAZEAUD.

(145) Dans la décision du tribunal de 1ère instance du 11 janvier 2011, précitée, le tribunal avait affirmé qu’il s’agit bien de résiliation et non de résolution. On peut lire dans cette décision ce qui suit :

« وحيث طالما أخلّت المدعى عليها بواجبها في تنفيذ التزامها (…) لا مناص من القضاء بفسخ العقد الرابط بين الطرفين المؤرّخ في 3 أفريل 2009 والمسجل في 28 أفريل 2009 وزال أثره مستقبلا بالنظر لطبيعة العقد من حيث كونه عقدا زمنيا »